传统知识产权保护方案

在传统压力型自然资源利用集体行动中，通过劳动人民的创造和长期的生产经验的积累，累积了自然资源利用、保护的传统知识。^[51]这些传统知识既是传统社区居民与自然和谐相处、生存发展的基础，亦是人类文化遗产的核心要素。传统知识在传统社区和人类生活中发挥了不可或缺的作用，尤其是因地制宜地保障了当地的生存资料的供应和居民健康。而忽视传统知识的作用往往会带来相反的效果，以巴厘岛社会经济工程为例。印度尼西亚政府和亚洲开发银行共同实施的农业产品社会经济工程选址在巴厘岛。岛上的农民传统上是严格按照事先制定的时间表灌溉水稻的，这个时间表的执行由水庙的司祭监督。亚洲开发银行的经济学家和工程师确信这种宗教制度没有经济相关性，于是准备通过引进现代农业技术来提高水稻产量。由于这种傲慢，亚洲开发银行的工程师和经济学家没有认识到巴厘岛上水庙司祭制定的灌溉时间表是几个世纪以来劳动人民集体智慧与经验的结晶。这些灌溉时间表能够在将瘟疫发生的可能性最小化的同时满足水稻生长的需要。当原来的灌溉系统被替代后的初期，水稻产量确实增加了，但是时间一长，巴厘岛的农民受到了瘟疫的折磨。害虫和细菌的数量迅速增长到了足以对人构成威胁的程度，农民吵闹着要重新使用原来的灌溉系统。^[52]巴厘岛灌溉系统的故事向人们提出了警告，不要随意地用新的、理论上更有效的政策代替传统的、被假定为无效率的制度。在传统宗教和文化实践中形成的历史和地方性传统知识不应当被贬低，而应被谨慎地考虑和评估。

很长时间以来，传统知识被简单粗暴地划归为公共领域，使得任何人都可以在不必考虑或赔偿传统知识持有者的权益损害的情况下从中获益。^[53]越来越多的传统知识的持有者、发展中国家及一些国际组织积极倡导为传统知识提供更好的保护。世界知识产权组织（WIPO）于2000年10月成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文化”的政府间委员会（WIPO-IGC），基本达成了在知识产权框架下构建对传统知识的法律保护的共识。^[54]

对传统压力型自然资源利用集体行动所涉的传统知识的知识产权保护，应明确以下问题。

（一）传统知识的持有人

传统知识可能被个人掌握，也可能被集体中的某些成员所控制，抑或因为集体的创造与使用由全体集体成员共享。如何确定具体的传统知识的持有人，是个人、多人还是传统社区集体？笔者认为，应区分完全公开的传统知识而未完全公开的传统知识，对于完全公开的传统知识因已完全丧失新颖性，所以难以受知识产权法的保护。而对于未完全公开的传统知识的持有人，可以依传统社区的习惯法判断，世界各国和国际组织也都倾向于这种方法。^[55]因为传统知识的历史久、数量多，对传统知识做出贡献的人已难以查实，但在传统社区中往往早已形成了规范传统知识的规则和秩序。如不能依习惯判断，则可以通过寻求建立传统知识的集体管理制度，如在传统知识的来源社区建立传统知识的集体知识产权保护与利益分享机制，来解决其权利主体缺位的问题。^[56]特殊情况下，若侵权人是外国国家或组织，可以申请国家作为传统社区集体的代理人保护传统知识。

（二）传统知识知识产权保护的原则

WIPO确立的传统知识保护政策认为，对传统知识的保护和利益分配中应尽可能合理的考虑当地社区和居民的习惯礼仪、理解、法律及惯例，使对传统知识的保护和利益分配与保护受益者的文化、社会背景及其实际需求与愿望相适应。^[57]

对传统知识的保护不仅应注重保障传统知识持有者的利益，还应注重保护土著居民和传统社区集体的利益，并对致力于保护、传承、发展传统知识的人或组织应予以倾斜的保护与支持。(www.xing528.com)

（三）传统知识保护的权利内容

由于传统知识相较于一般意义的知识产品而言具有更强的公共属性，所以保护传统知识应更强调传统知识的存在与发展对传统社区和对整个社会的意义，而并非仅仅是赋予传统知识的持有人或利益相关人垄断地位。既然保护传统知识的目的是为了防止不当占有、使用传统知识，特别是因不当占有、使用传统知识而谋利从而损害或可能损害传统社区发展的行为，因此对传统知识保护的首要要求就是任何对传统知识的使用或保护的行为不得与孕育传统知识的传统社区的长远发展和根本价值观相冲突。^[58]

传统知识的持有人依法享有以下财产权利：一是知情同意的权利，即控制传统知识的公开和利用的权利，如未经权利人许可不得为商业目的而使用传统知识；二是有权分享因对传统知识的商业利用而获得的收益；三是有权要求承认和尊重传统知识来源；四是防止贬损、攻击或谬误使用的权利。^[59]

（四）侵害传统知识的救济手段

侵害传统知识的财产权的侵权行为主要表现为未经事先知情同意公开、利用传统知识用于商业目的、商业宣传，持有人未分享商业利用的利益、未表明和尊重传统知识的来源及贬损、攻击或谬误使用传统知识的行为。立法上应当明确授予传统知识持有人享有包括有权要求侵权人停止侵害、排除妨碍、赔偿损害、不当得利返还甚至惩罚性赔偿等权利，对传统知识的这些救济请求权，可由传统知识的持有者来主张，也可由集体管理组织代为行使。^[60]

对传统知识的救济，除私法保护手段之外，还应确立相应的公法保护手段。传统知识不仅给持有人或社区带来私益，也是国家文化遗产的一部分。如果侵权行为具有损害公共利益且违法情节达到了国家追诉的标准，国家可以主动采取相应的公法手段来保护传统知识。