协商与共赢：自然资源利用的集体行动与财产权研究

（一）商谈民主视野下自然资源利用传统模式正当性的局限

在自然资源利用的实践中，有两种基本的模式——“市场”和“行政管制”，从“看不见的手”到“从摇篮到坟墓的管理”都是在市场调控和政府干预之间反复。我们总是在市场的自由与高效、管制的直接与便捷之间摇摆。然而囿于自然资源公共产品的属性导致的“市场失灵”和往往依赖于“一刀切”的管制难以应对具有多样化的自然和社会特性的自然资源而造成的“政府的失灵”，自然资源的利用方式变革的螺旋式上升之路并不平顺。

行政模式，如果从哈贝马斯的政治哲学的角度分析是“共和主义民主”的延伸，认为共和主义的初衷是通过公共自治把国家“圈进来”，使国家不能成为可能随意侵犯私主体自由与权利的“怪兽”。但是，在当今这样一个多元复杂社会，由于价值共识、社会认同和公共美德往往可望而不可及，宏观的整体主义统合无疑会抹煞差异和压制多元，甚至可能会演变为“多数人的暴政”和“集体专政”。^[18]在自然资源的利用中也是如此。纷繁复杂的自然资源特性、多样化的自然资源使用者的需求与整齐划一的行政管制手段产生了激烈的对抗。如在我国的自然保护区内，特别是核心区内，奉行“一草一木不能动”的政策，使得保护区管理部门与保护区当地和周边社区因生活不可避免地要依赖保护区资源的居民产生矛盾，甚至出现了农民阻止自然保护区工作人员通过社区进入自然保护区的现象。^[19]

而市场模式，如果从哈贝马斯的政治哲学的角度分析是“自由主义民主”的延伸，自由主义本意在于通过赋予公民权利，使之足以能与国家权力相抗衡，把国家“挡出去”。^[20]但是，一方面如仅以经济利益作为资源合理使用和永续利用的刺激和考量，“理性”的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，则会形成“集体非理性”。同时，自由主义的实践及资本主义的经济危机一再表明，无形之手难以控制逐利疯狂的市场，个人的“适者生存”往往会导致社会的“弱肉强食”，使边缘群体和弱势群体陷入恶性循环的困境，埋下重大的社会不稳定因素。^[21]如类似市场化的“分草到户”手段，我国广大草场地区通过政府补贴进行围栏实行“分草到户”，但这一举措在我国的农牧交错带推行的并不顺利，因为当地的人均草场面积过小，而放牧需要一定面积的草场，若分草到户或通过联户进行围栏，这样做的后果不仅是成本巨大而且只能是降低草场的利用价值，导致所有的农户都不能对草场进行经济的利用，形成“反公地悲剧”。^[22]

而且无论是“行政”所倚靠的直接管制，还是“市场”所依赖的短期刺激，都是把资源使用者的利益放在与社会长期利益不相容的假设下，政策的制定者并不是政策的执行者。哈贝马斯通过对于自由主义与共和主义两种进路的分析揭示了其共同的局限——没有认识到“私人自主和公共自主的同源性”，更没有认识到它们的同源性“只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清，根据这个意象，法律的承受者同时也是这些法律的创制者”。^[23]

（二）商谈民主理论视野下自然资源利用集体行动正当性的证成

以2009年诺贝尔经济学奖获得者埃莉诺·奥斯特罗姆教授为代表的学者从经济学的角度针对具有非排他性和竞争性的公共池塘资源的利用提出了第三种解决方案——自然资源利用集体行动。因而，在以“公有”财产权为代表的国家管制模式和以“私有”财产权为代表的市场模式之间存在着另一种治理模式，即相互依赖的自然资源的使用者通过自主组织和自主治理，通过民主商谈制定并自主执行资源的使用、管理规则，实现对自然资源的有序、永续利用。市场机制和国家直接行政管制，并没有穷尽自然资源治理的谱系上可能的制度安排。

古特曼和汤普森认为，“从最根本的意义上讲，协商民主强调的是公民及其代表需要对其决策的正当性进行证明。他们都希望赋予其施于对方的各种法律规则以正当性。”^[24]自然资源利用集体行动的运行模式，主要是由使用资源的人们为共同的利益，就资源的使用、管理、保护等规则进行自主商谈，确定资源使用的规则、实施机制、违反规则的惩罚机制，并共同使用资源的方式。以期从资源的特性出发统筹使用者的不同利益要求，通过“民主商谈”制定为使用者普遍遵守的规则，尊重使用者利益并实现资源的永续利用。(www.xing528.com)

诚然，哈贝马斯的“商谈民主”的理论主要是从思考道德与法律、公民与国家、法治与民主等基本哲学、社会问题出发构建出的民主理论，必然较为宏观和抽象，所以也招致一些学者的诟病。^[25]但笔者思考的是，能否将“商谈民主”理论运用到具体的社会生活中，让这个本来就来源于“交往实践”的理论运用到多姿多彩的“交往实践”中去，包括自然资源利用的实践。通过“商谈”整合自然资源的利用者，通过“商谈”构建人与人的和谐，人与自然的和谐，通过商谈合理确定自然资源利用集体行动中的使用者之间的财产权配置规则。中国有句古话，叫作“天人合一”，其作为中国古代哲学主要基调的思想说的是人与自然和谐的至高境界。^[26]《中庸》说：“能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”^[27]对于自然资源的利用而言，如果对资源使用者的主动性与积极性不加以充分的考虑，不能“尽人之性”，是不能达到“尽物之性”的。

富有创造性的劳动人民可能拙于理论，但擅于实践。开放田野制度（open field system）起源于英格兰，从北欧到乌拉尔山脉之间的广阔区域内存续了至少一千年。^[28]在这个制度中，可耕种的农田被作为私人或个人财产处理，而不可耕种的或者未耕种的土地被作为共有财产轮换地用于放牧家畜。村民法庭管理和监督村民对共同财产的使用，以避免经常伴随共有财产而出现的过度使用和投资不足的问题。^[29]村民法庭规定了耕种和收获的时间，这样从公共牧场到私人耕地的转化就可以有序地实现。村民法庭通过对农作物的转换的管理来确保每个村民对公共牧地做出大致公平的贡献。最重要的是，村民法庭还有限制放牧权，通常的限制规则是根据村民拥有的耕地的份额来限制其可以在开放田野上放牧的数量。^[30]村民法庭密切地监督对开放田野的使用，以保证没有人超过限额放牧。那些超过限制放牧或者不遵守村庄议事规则的村民将会被罚款。

虽然我们不可能穷尽各种通过“商谈民主”实现的自然资源利用集体行动，但我们不难在这些实践中发现哈贝马斯重申的一项商谈原则：“有效的规则只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”^[31]公共协商具有包容性与理性两个特点。一方面，公共协商过程是具有包容性的，它要求政治共同体中的每个成员都能在平等的基础上参与决策，少数人也有影响决策结果的希望；另一方面，公共协商的结果来自于自主的、不受限制的集体理性，它不反映狭隘的个人利益，而是利用公共理性寻求能够最大限度地满足所有公民愿望的政策，任何不合理的、站不住脚的观点都无法决定协商结果。只有在公共协商的过程中，所有公民政治平等的信念才能够完整地反映出来，这也是商谈民主理论如此推崇公共协商的主要原因。^[32]

建立在商谈民主基础上的自然资源利用集体行动规则的制定契合于这种程序主义立法范式：^[33]在方法论上，采取主体间性的进路，通过资源利用者的视角，把自然资源利用规则的产生托付给资源利用者主体之间的商谈过程；在价值目标上，走出了奉“市场”或“行政”模式为圭臬的误区，通过资源使用者之间的沟通和商谈来制定和实现符合资源使用者利益的自我立法；在路径选择上，资源使用规则的产生的途径不再是外力的强加，而是经由内部的自下而上的民主过程；在效果上，这种基于商谈所产生的规则，不再仅仅具有“规范性”，而且具有“事实性”，得到资源使用者的普遍遵守。

（三）商谈民主视野下自然资源利用集体行动之“能”与“不能”

哈贝马斯提出的“商谈民主”理论体现了重视主体交往互动与合作沟通的建设性气质，其将规则的产生诉诸主体间商谈的核心观点折射出商谈民主理论的公民自主的精神，“包含着关照现实并追求内在超越的理想诉求，展现了重视弱者、包容他者的普世主义情怀。”^[34]商谈民主理论不仅具有思想的感召力，而且一旦付诸实践，就会激荡出百舸争流的热情和非凡的创造力。但就像任何一种现代社会整合的“处方”并不是放之四海而皆准的，重视通过商谈实现程序正义，但可能仍不能达致实质正义，强调“理想商谈情境”，^[35]可能终难避免理想的曲高和寡。同样，“任何法制都几乎不可能体现绝对的善”，^[36]此种规则可能在避免了一种“公地悲剧”的发生，又忽视或者加剧了另一种“公地悲剧”的出现。^[37]此集体的理性可能导致彼集体的不理性，小集体的理性可能会导致大集体的不理性。对此，笔者只是想探明自然资源利用的谱系中除了“行政”与“市场”之外到底还有无其他可能，并发现其正当性的理论源泉。

在物质条件越来越丰富，但人们似乎渐行渐远的今天，笔者也有感于哈贝马斯所提出的警示：“在复杂社会中，最稀缺的资源既不是市场经济的生产效率，也不是公共行政的导控能力。需要精心维护的首先是已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结。”^[38]在今天，社会整合与团结的力量能以商谈民主的方式而得到再生，只有在这种民主过程中产生的规则才能得到人们的普遍遵守。基于此，自然资源利用集体行动至少在做有益的尝试。