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自然资源利用集体行动中的财产权研究的协商与共赢

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:(一)近代大陆法系基本财产权理论近代大陆法系的民法理论中,将财产权作为与人身权相对的概念,二者共同构成民事权利,又将财产权主要分为物权、债权和知识产权三个部分。“大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式,并经德国民法典的发展而臻于完善。”[71]而近代以绝对所有权为代表的大陆法系财产权理论的法哲学基础,可以追溯至康德和黑格尔的相关论述中。财产权的公法保护主要强调财产权是一种免受国家侵害的权利。

自然资源利用集体行动中的财产权研究的协商与共赢

(一)近代大陆法系基本财产权理论

近代大陆法系的民法理论中,将财产权作为与人身权相对的概念,二者共同构成民事权利,又将财产权主要分为物权、债权和知识产权三个部分。将物权按照物权客体是否属于权利人,分为自物权与他物权。“大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式,并经德国民法典的发展而臻于完善。”概括地讲,大陆法系财产权制度表现为物权和债权的二元结构,他们分别调整物的静态占有关系和动态流转关系,在物权制度中确立了所有权至高无上的地位,他物权依附于所有权而存在,在此架构下形成了一套抽象的概念体系,任何具体权利都课纳入上述权利范畴中。[71]

而近代以绝对所有权为代表的大陆法系财产权理论的法哲学基础,可以追溯至康德和黑格尔的相关论述中。康德认为物权,就是私人使用一物的权利,使得私人能够在他人没有合法理由占有或使用该物时,便构成对该私人物权的损害或侵犯。[72]他认为财产权具有排他性,包括所有权在内的财产权利都只能归属于一个主体,所有权当然的具有排他性。黑格尔则认为,所有权体现了主体自由意志与物的结合,人有权把他的意志体现在人和物的关系中,在不违反法律规定的前提下,可以按照自己的意志将特定的物变成个人所有,并且认为要保障主体的自由意志就必须先确定其所有权。[73]在他看来,意志是不可分割不能替代的,所以所有权不能分割,具有排他性。

在债权方面,确立了契约自由原则。朴蒂埃较早在法国学术界提出了债的核心是契约,其约束力的依据就在于当事人之间的合意。双方的合意是契约缔结的前提条件,因错误、胁迫和欺诈所订立的契约无效。[74]法国民法典确立了契约自由原则,[75]尊重了当事人的意思自治,除非该契约违反了公序良俗。《德国民法典》确认并发展了契约自由原则,并完善了契约的达成要件,如区分了要约和承诺的规定。为了保障交易安全还进一步规定,当契约当事人本来意思与契约表示出来的意思不一致时,以契约表示出来的意思为准。契约的意思自治始受限制,表明近代民法典开始由强调个人意志自由转为重视社会义务。[76]

(二)近代英美法系基本财产权理论

英美法系重实践、重经验,走实用主义道路。英美法学家和法官认为社会生活是复杂的、变化无常的,发展是难以预见的。因此,他们在法律上主张开放,由法官根据具体个案的情形裁判。不是试图拿已有的方案处理未来可能出现的问题,而是待新问题新案件出现时再由法官具体分析,通过他们对法律原则、法律正义的把握在尊重先例的基础上做出判断。因此,英美法系国家从没试图构建过一部系统的财产法或物权法,而是采用开放的态度,一事一议。总体说,英美法国家的财产法不像大陆法系那样条理清楚,逻辑严密,体系完整。但是,英美法系在每个具体判例上都显得逻辑缜密,切合实际,令人信服。[77]

在英美财产法中,并非按公法与私法的划分标准对财产法进行划分,[78]而是确立了普通法(common Law)与衡平法(equity law)两套平行体制;并且在普通法与衡平法各自的体制中分别创制了两种不同的所有权,即普通法所有权(legal ownership)与衡平所有权(equitable ownership)。在普通法与衡平法的分类之下,也没有按照权利类型划分出的类似大陆法系的所有权、用益物权、担保物权等概念,而只进行了基于财产实物对象的不动产(real property,又称为实产)和动产(personal property,又称为属人财产)的划分,这些概念就成了英美法系财产法的核心概念。[79]

英美法系财产法体系发展演进的显著特征之一:从最初的倾向确立物的排他性归属向着迷于分解所有权的方向发展,即“把过去实在的、统一的所有权概念分解为多少有些朦胧的‘一束权力’的概念。因此一件物品或其他财产既可以由一个人所有,也可以由两人或更多的人所拥有。在此情况下,就必然涉及联合与协调每一位所有者的特定权利”。[80]强调财产权不应只是抽象的、空泛的概念,应该是由各种具体范畴的权利所组成的结构,即财产权是一个复数名词。(www.xing528.com)

权利人也有权按照自己的意愿出售其拥有的,包括所有权、使用权、受益权、控制权等“权利束”中的某些“分枝”,并从中得到利益,权利人可以仅转让所有权中的受益权,而并非一定得出售全部的所有权。[81]例如甲拥有一块土地的原始所有权,则甲享有占有、使用、收益、处分该土地和排除他人干涉等“分枝”权利所组成的权利束。如果甲将土地出租给乙,意味着甲处置了原有的权利束中的一部分:直接的占有使用权,并保留了其余的权利束。乙则拥有了包括占有、使用土地的权利束,并负有支付租金和到期返还土地的义务。这种权利束的概念清楚地界定了甲、乙之间的财产权利义务关系,此时再探讨甲在出租土地前后是否仍享有相同的所有权是无意义的。[82]波斯纳也认为:“我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立的而性质不同的权利。”[83]

英美法系财产法中的这种实用、灵活的“权利束”观念实则来源于经济学家对社会经济发展的独特理解。例如美国的制度经济学的奠基人康芒斯就认为,在封建时期和农业时代,财产主要是有形的,因此确立了适应这种有形物的绝对所有权观念。而在重商主义时期和资本主义阶段的最近四十年中,财产体系急速扩充,甚至包括了债务、知识产权在内的无形财产,[84]原有的所有权绝对的观念失去了立足的根基。所有权已经与他物权归于平等,都只是对物权客体的某一方面或某些方面利益的支配。[85]

在近年美国的财产权研究中,对“新财政权”的研究是一股新的潮流。从一般民事权利的意义来理解,财产权是具有一定物质内容的、直接体现为经济利益的权益,包括物权、债权、知识产权等,而每一种财产权又包括占有权、使用权、收益权和处分权等,这种权利作为民事权利是公民、法人之间的权利。但在公法领域内,这种权利是公民一方针对国家(在行政法领域表现为行政主体)这一特定对象的权利,是需要通过国家的活动而获得、发展和得到保护的利益。财产权的公法保护主要强调财产权是一种免受国家侵害的权利。财产权的一个较为有力的公法保护途径是正当法律程序的保障,美国宪法第五修正案中规定:“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。但是,“新财产权”概念的提出,使得受正当程序条款保护的“权利”范围极大扩张,一些传统上不在正当程序条款保护之列的权利诸如福利津贴、政府雇佣、许可证等现在也通过一系列案例作为一种新的财产权利被纳入到正当程序条款保护之内。[86]一般认为系统阐释“新财产权”的理论首见于美国哈佛大学法学院Reich教授在《耶鲁法学杂志》上发表的一篇文章,他认为财产不仅包括了传统的土地、动产、钱财,同时还包括了社会福利、公共职位、经营许可等传统“政府馈赠”(government largess),这些“馈赠”一旦变成了个人的“权利”,那么就应受到宪法个人财产权保障条款的保护,对它们的剥夺就受到“正当程序”和“公正补偿”的严格限制。这些财产是现代社会重要的财产形态,对这些财产的分配是通过公法实现的,而不是私法,其对于个人的生存与发展具有极为重要的作用。基于此,各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”,因而应给予适当的法律保护。在此基础上他同时主张通过宪法控制、实体法限制、程序法保障等方式保障此类财产分配的公正。[87]

“新财产权”并非是什么新鲜的创造,它无非是这样一种权利:由政府产生并分配,由不特定的个人或组织享有,能直接创造财富的权利。“新财产权”的实质是政府权力的财富化,是一种机会资源。“新财产权”既是政府权力,也可视作相对人权利,从不同的视角观察,其意义则完全不同。和纯粹市场机制下获取财富的方式不同,这种机会资源的取得,其成本可能很低,甚至具有排他性。[88]

美国的新财产权理论的背后是自然法的财产权观念,认为财产权是前国家的、前政治的自然权利,是国家应予保护的权利,国家有通过立法予以保护的义务。新财产权理论体现的是自由主义财产权观念,该观念认为私有财产权的作用是“捍卫(划清)个人与国家间的微妙边界”,其目的在于防止“出现另一个专制的政府对私人经济领域随心所欲的干预”。正如康奈尔大学法学教授法瑞拉评价的那样:“新财产权的提出”是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位,赖希把私有财产作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障。区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的基础。”[89]美国的新财产权则以自然权利观念为基础,与我国宪法规范思想基础不符,保护范围过于宽泛,给具体实施造成较大困难。[90]

全球化的进程中,相对于英美法系与大陆法系物权法的理念与内容的较大差异而言,英美法系的债权法理念与内容与大陆法系债权法理念与内容,并无太多实质差异。但英美法债权法独创对价信托等债权法概念。

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