自然资源物权研究：国内现状与不足

国外自然资源物权制度的研究可谓汗牛充栋，但无论国外关于自然资源的物权制度多么成熟，对构建中国自然资源物权制度都只具有有限的价值。在国内研究方面，王利明教授的著作《物权法研究》认为自然资源物权是特别法上的物权，可以由特别法进行调整。崔建远教授的著作《准物权研究》认为自然资源物权在权利客体及内容方面具有不同于传统物权的特性，应从扩大对自然资源的使用角度出来设置自然资源准物权。徐国栋教授的著作《绿色民法典草案》通过主体的途径、客体的途径和方式途径的改革和财产权设置构建人与自然的和谐。肖国兴、肖乾刚教授编著的《自然资源法》初步探讨了我国自然资源物权的构建。桑东莉的著作《可持续发展与中国自然资源物权制度之变革》，从可持续发展的角度提出我国自然资源物权制度变革的思路。吕忠梅教授的《关于物权法的“绿色”思考》一文，提出了回归私法解决环境资源问题的思路，确认环境资源的经济与生态价值，建构新的物权体系。

综上，虽然这些著述涉及了部分自然资源利用集体行动中的财产权内容，但对自然资源利用集体行动财产权理论与实践研究仍处于起步阶段，缺乏系统的研究。我国的资源财产权的安排与外国不尽相同，这些著述没有研究是否应该和如何将自然资源利用集体行动中的财产权进行本土化设置的问题，例如没有探讨如何在我国自然资源的集体所有权制度的基础上确认自然资源利用集体行动中的财产权。这些研究都未系统分析如何通过财产权制度构建，在既保障集体行动参与者利益的同时，又确保对自然资源的永续利用。

【注释】

[1][美]兰德尔著，施以正译：《资源经济学：从经济角度对自然资源和环境政策的探讨》，商务印书馆1989年版，第3页。

[2][英]休谟著，关文运译：《人性论》，商务印书馆1980年版，第525、526页。

[3][美]罗斯科·庞德著，邓正来译：《法理学》（第1卷），中国政法大学出版社2004年版，第318页。

[4][美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，“作者致中文版前言”VII。

[5]冯天瑜：“中华智慧的现世意义”，载方克立、王俊义主编：《中华文化与二十一世纪》，中国社会科学出版社2000年版，第97、98页。

[6][古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第48页。

[7]在自然资源利用领域，行政管制的方法主要是指对自然资源的开发、利用、保护和分配基本适用行政控制——命令的方法。市场的方法主要是指通过确立自然资源的私人产权、允许自然资源的有偿使用和流转的方法及将外部成本内部化的经济刺激的方法。有些学者认为诸如我国在自然资源领域实行的“家庭联产承包责任制”是一种“准私有的方法”，也是一种市场的方法。

[8]季羡林：“‘天人合一’新解”，载《传统文化与现代化》1993年第1期。

[9]季羡林：“‘天人合一’新解”，载《传统文化与现代化》1993年第1期。

[10]有关环境法的“外溯”与“内溯”路径的论述，本人是于2012年在武汉召开的“中达环境法论坛”上幸得台湾环境法学者叶俊荣教授的点拨，在此深表感谢。

[11]公共池塘资源是指一种人们共同使用整个资源系统而分别享用资源收益的公共资源，它具有非排他性和竞争性特征，诸如地下水、渔场、牧场等，从更大的范围上空气和海洋也属于公共池塘资源。参见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆、罗伊·加德纳、詹姆斯·沃克著，王巧玲、任睿译，毛寿龙校：《规则、博弈与公共池塘资源》，陕西出版集团2011年版，第5～7页。有关公共池塘资源的特性将会在下一章详细论述。

[12]这些案例遍布世界各地，包括瑞士的托拜尔高山草场，日本的平野庄、中生庄、河良木家庄的森林社群，韦尔塔的灌溉制度，菲律宾桑赫拉的灌溉社群，斯里兰卡渔场和水利开发工程，新斯科舍近海渔场在内的多个亚洲、非洲和欧洲案例进行了实证研究，积累了大量实证经验。参见高轩、朱满良：“埃丽诺·奥斯特罗姆的自主治理理论述评”，载《行政论坛》2010年第2期。

[13]张克中：“公共治理之道：埃莉诺·奥斯特罗姆理论述评”，载《政治学研究》2009年第6期。

[14]“多中心治理理论”是由埃莉诺·奥斯特罗姆和文森特·奥斯特罗姆夫妇在波兰学者迈克尔·波兰尼（M.Polanyi）提出的多中心秩序（Polycentric Order）理论的基础上共同创立的。该理论认为作为过去经常用到的两种制度模式——集权制（行政管制）与分权制（市场）都存在摆脱不了的桎梏。如行政集权会增加决策管理过程的成本，并容易滋生权力寻租与腐败；分权制则存在“市场失灵”且监管困难。为了解决这两种单中心模式鱼与熊掌不能兼得的困局，奥斯特罗姆提出了多中心治理理论。所谓多中心治理理论，是指行为主体在法律允许的范围内既能通过传统的市场行为追求自己的利益，又能基于共赢、协调合作结合成集体行动自主治理，而行政管理部门具有独立但有限的地位。这种格局意味着没有任何个人或团体具有支配全局的权威，形成了由多个权力相互牵制与协调的治理网络。其优势在于可以因地制宜地采取灵活的、自由的、分层的多样性制度安排。可以促进政府、市场和使用者集体之间的协调与合作，在最大程度上遏制资源利用中的偏行己意与机会主义，实现资源公共利益与个体利益的双赢。参见张克中：“公共治理之道：埃莉诺·奥斯特罗姆理论述评”，载《政治学研究》2009年第6期。

[15]这里的“普适”宜解释为适合而非适用。

[16][美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第418～424页。

[17]钭晓东：“环境法调整机制运行双重失灵的主要症结”，载《河北学刊》2010年第6期。

[18]罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第4、5页。

[19]钭晓东、欧阳恩钱等：《民本视阈下环境法调整机制变革——温州模式内在动力的新解读》，中国社会科学出版社2010年版，第54页。

[20][意]阿尔伯特·马蒂尼利著，夏光译：“市场、政府、共同体与全球管理”，载《社会学研究》2003年第3期。

[21][意]阿尔伯特·马蒂尼利，夏光译：“市场、政府、共同体与全球管理”，载《社会学研究》2003年第3期。阿尔伯特·马蒂尼利（Alberto Martinelli）系国际社会学协会（ISA）前主席。译者将原标题中的community一词译为“共同体”，它在正文中也有“社区”的意思。继康德提出“自然是如何可能的？”的著名问题后，格奥尔格·齐美尔提出“社会是如何可能的？”的问题，作为近代社会科学的奠基人之一，齐美尔提出形式社会科学理论，认为正是因为社会之间的人际交往、国家交往使社会成为可能。(www.xing528.com)

[22][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第32页。

[23]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第299页。

[24]李启家、唐忠辉：“论财产权的环境保护功能”，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期。

[25]李启家、唐忠辉：“论财产权的环境保护功能”，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期。

[26]吕忠梅：“‘绿色民法典’制定与环境法学的创新”，载《法学论坛》2003年第2期。

[27][法]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1991年版，第41页。

[28]“价值无涉”的概念为德国学者马克斯·韦伯所提出，他在其发表的《社会科学与经济科学“价值无涉”的意义》中提出“在知识上的诚实，认识到，确定事实、确定逻辑和数学关系或文化内在结构是一回事。而对于文化价值问题、对于在文化共同体和政治社团中应当如何行动这些文化价值的个别问题做出回答，则是另一回事。”他认为学术研究的要求就在于：研究者和描述者应当无条件地把经验事实的规定与学术研究者的实际的价值判断态度区分开来。参见[德]马克斯·韦伯著，冯克利译：《学术与政治》，生活·读书·新知三联书店2005年版，第37页。

[29][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第3页。

[30][美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权》，北京大学出版社2009年版，第112～120页。

[31]郑易生：“坚持保护民族资源的基本使命——兼评‘中国不能照搬美国国家公园制度’”，载《中国园林》2006年第4期。

[32][德]哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第548页。

[33]高鸿钧：“走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义”，http：//www.ideobook.com/703/political-philosophy-legal-theorycommunicative-action/.最后访问时间：2012年10月11日。

[34][德]汉斯-格奥尔格·加达默尔著，夏镇平译：《哲学解释学》，上海译文出版社1994年版。转引自金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第20页。

[35]潘德荣：“理解方法论视野中的读者与文本——加达默尔与方法论诠释学”，载《中国社会科学》2008年第2期。

[36]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第20、21页。

[37]白建军：“论法律实证分析”，载《中国法学》2000年第4期。而与公共治理相适应的回应型法，主要具有以下四个方面的特征：①在法律推理中目的的权威得以加强，法律要“把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”，就有必要由目的来引导。目的能够设立批判即存的规章制度的基准，一旦强调原则和目的，那么就有了一种丰富的资源可用于批判具体规则的权威，并据此开拓出变革之路；目的的基本贡献就是提高了法律推理的合理性。②目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面，使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。③使法制具有开放性和弹性，法律辩护多了一种政治尺度，对目的的肯定需要法律权威与政治意志的结合，从而促进法制的改革和变化。④法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。回应型法的一个重要使命就是把普遍目的转化为具体目标，它关心的是立法性事实而非裁判性事实，是可选择的政策的实际模式和系统效果，而非特殊结果。大致说来，在回应型法中作为社会变革的工具或条件的因素包括：能动主义、开放结构以及认知能力。目的对手段的思考方式贯穿一切，希望通过民间自治和民主参与的强化来保证法制适应社会需要的弹性，其实质是使法律不拘泥于形式主义和仪式性，通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中所蕴含的社会公认准则（价值）。因此，回应型法应当通过反思获取理性，依靠社会对国家的批评来保证法律变革对社会现实的理性回应，其存续与否取决于国家有序化机制和民间有序机制的交涉性平衡。参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第85、87、91、93、97页；季卫东：“社会变革的法律模式（代译序）”，载《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第6～9页。

[38][德]卢曼著，韩旭译，李猛校：《法律的自我复制及限制》，载http：//www.gongfa.com/lumanfalvfuzhi.htm.最后访问时间：2012年9月14日。

[39]笔者从洛克林（Martin Louglin）提出的“实用性的阐释方法”中获益良多。马丁·洛克林指出从阐释性方法角度来研究公法思想的脉络，可以将其分为规范主义和功能主义两种理想类型。但这两种理想类型的区分，并不在于各学者的理论的具体内容是什么，而在于隐藏其中的“精神、文化和价值体系”。笔者理解运用实用性的阐释性方法的要点，不在于揭示各种理论或思想的内容、分类及其差别，而在于阐释性、经验性、批判性和历史性的揭示各种情景后的价值取向。以此方法为指导，笔者在将自然资源利用的集体行动中及其财产权，按照不同的价值取向和历史发展脉络预设为三种理想类型，即以互助共存为理念的“传统压力型”、以合作共赢为理念的“现代主动型”和以协调共进为理念的“后现代政府间”的自然资源利用集体行动，进行分类研究。参见[英]马丁·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版。金自宁：“公法与政治理论：阐释性方法的一个样本”，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版。

[40]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第22页。

[41]有关外在视角与内在视角的区分，参见[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[42]吕恒立：“试论公共产品的私人供给”，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2002年第3期。

[43]沈满洪、谢慧明：“公共物品问题及其解决思路——公共物品理论文献综述”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2009年第7期。

[44]高轩、朱满良：“埃丽诺·奥斯特罗姆的自主治理理论述评”，载《行政论坛》2010年第2期。