TRIPS协定下的商标使用限制与公共健康保护研究

专利权上的强制许可条款所引起的药品获得和公共健康保护问题最终在WTO及TRIPS协定的框架下得到了一定程度的解决，通过药品专利上的公共健康议题，TRIPS成员也在有关知识产权和公共健康之间关系问题以及如何解释和执行公共健康条款的问题上达成了某些共识。商标使用限制作为TRIPS协定下涉及公共健康保护的新问题，其根本性质与专利权所涉公共健康问题的性质是一致的，都是如何利用知识产权权利限制制度以保障促进公共利益。因此，在应对商标使用限制这一新问题时，应当积极利用WTO和TRIPS理事会在专利权限制上所已经达成的某些谈判成果及规则共识，将该些成果和共识具体适用到商标使用限制下的公共健康问题上，寻求TRIPS协定下公共健康条款和商标权条款的解释路径与适用办法。

（一）扩大公共健康条款的解释灵活性

如上所述，TRIPS协定的公共健康条款为第8条。该条规定，“成员方可以制定和修改法律法规，采取必要措施以保护公共健康和公众营养以及促进经济社会和技术发展的至关重要部门的公共利益。这些必要措施应当与本协定下的条款相一致。”从条文上看，该条赋予了WTO成员方自主选择国内措施以保护公共健康和公众营养的权利，成员方享有自主权对“何种措施能够保护公共健康和促进公共利益”以及“什么是至关重要部门”等事项进行判断。这种宽泛的措施范围在第8条下应当具备两个条件：一是该种措施必须是“必要措施”；二是该种措施必须与TRIPS协定的其他条款相一致。本书第三章从WTO案例法的角度对这两项条件进行分析并论证该两项条件的实质内容。然而，如何从国际法上的条约解释方法对TRIPS协定文本条款进行解释，则是另一个需要解决的问题。换言之，TRIPS协定作为一项国际条约，其文本条款中“必要措施”和“与其他条款相一致”到底为何意，是需要通过国际法上的条约解释方法来解决的。由于“必要措施”的解释结果和GATT上的“必要性检验”趋同，本书第三章已经进行详细论述，此处不再展开。以下只针对“与其他条款相一致”这一规定的解释进行论述（这一规定也是TRIPS协定的特有规定，WTO其他协定中的公共健康条款并无此项要求和此种规定）。

“一致性”条件要求WTO成员采取的政策措施应与TRIPS协定相一致。从表面上看，该项要求排除了成员方采取那些和TRIPS协定条款相违背的公共健康保护措施。然而，如何解释和适用该“一致性”要求，却并未在学术界和WTO案例法中得到明确答案。有学者认为，该要求仅仅是一项“政策性表述”（policy statement），^[15]并不具备实质内容。理由在于TRIPS协定在各项具体的知识产权项下均设置了权利限制条款，例如第13条对著作权的权利限制与例外、第17条对商标权的权利限制、第30条对专利权的权利限制等。因此该“一致性要求”只是对基于公共健康保护的权利限制要求的一种声明，具体的权利限制制度则在各知识产权项下单独解释和适用即可；^[16]另外一种观点则认为，“一致性要求”并不只是一种政策性声明，原因在于该条款是TRIPS协定的“原则”条款（即第8条的标题为“principle”），“一致性要求”应当和之前的“必要性要求”以及公共健康保护等目标相对应并结合起来解释，其构成各具体知识产权项下的权利限制条款的解释原则和执行原则（a statement of TRIPS interpretative principle）。^[17]即各知识产权项下的权利限制条款应当在TRIPS协定第8条的意义上进行解释和执行。本章认可第二种观点。原因有二：首先，从知识产权理论上看，权利限制制度的设计初衷即是为了防止权利保护范围的不断扩大而阻碍公共利益和社会福利，权利限制条款的解释和适用不能离开条款目的单独进行；其次，在国际法的条约解释规则上，根据《维也纳条约法公约》第31条的规定，对条款的解释应当结合条约制定的目标和原则进行。因此，在对各项具体的知识产权权利限制条款进行解释和适用时，应当结合TRIPS协定第7条和第8条的条款意义进行。

其次，《多哈宣言》对公共健康条款的灵活性解释予以承认。《多哈宣言》第4段规定“TRIPS协定不能也不应阻碍成员方采取公共健康保护措施”“TRIPS协定应当以支持成员方公共健康保护权利尤其是促进药品获得的方式进行解释和执行”，第4段还确认“成员方有权充分利用TRIPS协定下的灵活性条款以达成上述目标。”对以上规定进行分析可以发现：第一，《多哈宣言》确认WTO成员方享有自主权利采取公共健康保护措施，TRIPS协定不应当对成员方的措施造成阻碍；第二，成员方应当充分利用TRIPS协定下的灵活性条款制定相关的公共健康保护措施；第三，TRIPS协定中的灵活性条款能够使得成员方采取合法的公共健康保护措施，前提是以“对成员方公共健康保护权利予以支持”的方式对其进行解释和执行。同时，《多哈宣言》还以具体的表述明确了WTO成员在国内实施强制许可和自主决定实施强制许可情势上的灵活性权利，并赋予成员方在确定何为“国家紧急状态和极端紧急情况”这一问题上的充分自主权利。虽然《多哈宣言》这一规定的具体指向是TRIPS协定第31条的强制许可条款及其相关的公共健康危机（或国家紧急状态等），但根据上述第4段的解释原则，可以认定《多哈宣言》在TRIPS协定的其他灵活性条款上也可以进行类推适用，如在商标权限制条款上，赋予WTO成员在确定其政策目标和政策措施空间上的自主权利，由成员方自主决定何为在何种情况下需要采取商标权限制，即成员方在确定公共健康风险这一问题应当享有自主权利。《多哈宣言》第5（a）段明确规定，“在适用国际公法上的解释习惯和解释规则时，TRIPS协定下的每一条款均应按照条约的目标即TRIPS协定的目标条款和原则条款进行解读。”^[18]这一规定表明，在TRIPS协定下的任何灵活性条款均应当按照第7条和第8条来进行解释，结合上述《多哈宣言》第4段对TRIPS协定第7条和第8条的解释原则，可以认定在商标使用限制的条款上也能够以专利强制许可条款的灵活解释方法进行解释。

综上，TRIPS协定第8条赋予成员在确定其公共健康政策目标和政策措施制定上的灵活性，《多哈宣言》赋予了WTO成员在运用TRIPS协定灵活性条款时对“公共健康情势”认定的自主权利，并要求对TRIPS第8条的解释应当以一种“支持成员方有权进行公共健康保护”的方式进行，即要求在具体适用TRIPS协定下的权利限制条款时应当倾向于支持成员方的公共健康保护权利。因此，将上述结论适用到商标使用限制上，可以认为：WTO成员首先享有对“公共健康概念”的灵活性认定，其次对所应当采取的“必要措施”也享有自主权利，即运用TRIPS协定第17条（商标权限制条款）和第20条（商标使用限制）这两项灵活性条款，自由采取具体的商标使用限制措施以实现特定的公共健康政策目标，对第17条和第20条的解释也应当按照《多哈宣言》所确定灵活性解释原则，以“支持成员方有权保护公共健康”的方式进行解释和适用。

（二）将非传染性疾病纳入到TRIPS协定的“公共健康情势”(www.xing528.com)

在当前实践上，TRIPS协定和《多哈宣言》中所规定的“公共健康情势”主要是传染性疾病在相关发展中国家或最不发达国家的流行，且仅仅只包括几种特定的传染性疾病。《多哈宣言》第5段对“国家紧急状态和极端紧急情况”的认定中特指了“艾滋病、肺结核和疟疾”三种传染性疾病，虽然该段也规定“其他的流行疾病及其引发的公共健康危机”也可构成“国家紧急状态和极端紧急情况”，但在实践中还是主要针对“艾滋病、肺结核和疟疾”这三种疾病来进行药品专利强制许可。然而，根据上述TRIPS协定第8条解释原则和《多哈宣言》精神，对公共健康情势的界定绝不应当仅仅限定在若干种传染性疾病范围内，^[19]利用TRIPS协定灵活性条款所保护的“公共健康”应当是一个宽泛的概念，其所涵盖的公共健康风险范围应当较为广泛。根据第三章的论述，非传染性疾病对人类健康和人体生命的威胁要比传染性疾病更大，某些非传染性疾病同样在世界多个国家广泛流行，其影响面并不亚于传染性疾病且病程时间要更为长久，某些非传染性疾病已经造成了极高的死亡率且发病率的上升趋势明显。^[20]因此，在利用TRIPS协定和《多哈宣言》所形成的公共健康保护制度应当适用到所有的公共健康风险治理上，从传染性疾病的控制扩展到非传染性疾病的防控。WTO成员不仅可以在“传染性疾病爆发”的公共健康危机下利用TRIPS灵活性条款进行控制，也可以在“非传染性疾病流行”的公共健康情势下采取措施进行防控。

（三）从“专利权限制”到“商标权限制”

公共健康情势的变迁将必然造成公共健康治理措施的不同。药品专利强制许可能够保证药品获得以控制传染性疾病流行及其所引起的公共健康危机。而在非传染性疾病流行这一新的公共健康问题下，根据第三章的论述，以癌症和肥胖疾病为代表的非传染性疾病逐渐从发达国家向发展中国家和最不发达国家蔓延，并引起了较高的死亡率，非传染性疾病已经成为发展中国家最主要的公共健康威胁。因此，在非传染性疾病的治疗上，发展中国家和最不发达国家仍然有可能面临药品可承受性获得的问题，其还需要利用TRIPS协定中的专利强制许可及《多哈宣言》确定的弃权制度以获得药品，对非传染性疾病的流行进行控制。这也是本章上述“非传染性疾病纳入公共健康情势”的重要理由之一。然而，本书第三章曾述，与传染性疾病控制不同，非传染性疾病的防治过程一般较为漫长。传染性疾病的控制也许只需要通过药物治愈疾病和控制疾病流行（如疫苗）即可达到解除公共健康危机的目标；而在非传染性疾病的防治上，对已致病人群以药物治愈只能达到短期控制的效果（即便是药物治愈，非传染疾病的治愈时间也更长），其还需要通过一系列的预防措施以达到长久控制，例如对不良消费习惯的控制、对有害产品的供给与消费进行干预等。据此，非传染性疾病不仅需要利用专利权上强制许可制度以保证治疗药物的获得，还需要通过商标权限制措施以减少致病性有害商品消费，配合其他干预措施，形成非传染性疾病的综合防治体系。

（四）TRIPS协定商标权限制条款的“解释和执行”

在专利权限制和公共健康保护的问题上，《多哈宣言》第4段确认了“TRIPS协定不应阻止成员方采取公共健康保护措施”这一原则，并在该原则的基础上要求以“支持成员方保护公共健康的权利”之方式对TRIPS协定相关灵活性条款进行解释和执行。在这一基本原则下，方能形成了2003年总理事会决定和2005年的TRIPS协定修改草案。由于TRIPS协定在专利强制许可条款上陷入难以执行的困境，因此在药品专利上只能通过“放弃TRIPS条款义务”甚至修改TRIPS协定这一方式以落实《多哈宣言》第4段所明确的总体原则。然而，通过上述分析可以发现，在利用商标权限制条款以采取公共健康保护措施的问题上，由于TRIPS协定的商标权限制条款只是抽象地规定了在商标权限制上的“三步检验法”，而商标使用条款也只是抽象地规定“不合理妨碍”，其并未如专利强制许可条款那样存在严格的条件限制规定，因此TRIPS协定的商标权限制条款和商标使用条款并不需要进行任何修改，只需要将《多哈宣言》所明确的总体原则适用到条款上即可。也就是说，对TRIPS商标权限制和商标使用条款的解释只要以“一种支持成员方保护公共健康权利”的方式进行即可。根据这一解释方式，WTO成员方能够充分利用TRIPS商标权限制和商标使用条款在其国内实施有关商标使用限制的公共健康保护措施。也就是说，按照《多哈宣言》，WTO成员方在利用和执行TRIPS商标权限制条款以采取公共健康保护措施（即行使“保护公共健康的权利”）上应当获得正当性支持。在具体实施层面上，一国在确定其国内“公共健康情势”问题上应当享有充分的自主权利，在具体的政策措施上应当拥有更大的政策选择空间。

总之，在知识产权法上，公共利益的扩大保护成为学术理论和立法实践的发展趋势。彼时热门的《跨太平洋贸易伙伴关系协议》（TPP）中的知识产权一章也明确把“公共健康保护”等几项具体的公共利益完全纳入目标条款之中，^[21]同时要求TPP成员遵守和执行《多哈宣言》的规定。结合到本章主题，WTO成员有权利用TRIPS协定的公共健康条款，以解释和执行具体的知识产权权利限制条款，并在确定公共健康情势、采取公共健康保护措施和明确公共健康保护水平上享有自主权利，TRIPS协定不应当成为成员方采取公共健康保护措施的障碍。