商标使用限制措施最大的潜在负面效应在于引起非法商品贸易的上升。非法商品贸易(illicit trade)主要包括假冒商品、走私商品和灰色商品贸易三大种类。[57]假冒商品(counterfeit)是指对原商标品牌下商品进行假冒生产的商品。由于商标使用限制措施使得产品包装设计趋于单一,同类产品在外观包装上大体相似,从而使得假冒商品制造者在仿冒原商标品牌商品上获得了更大的便利,商品外观包装的统一也在一定程度上使得消费者更加难以辨别合法商品和假冒商品之间的差别。因此,假冒商品贸易可能会有所上升;走私商品(smuggling)是指在某一国境外将其他国家的同类商品走私到该国的商品。由于商标使用限制措施打破了消费者对原有商品及其商标品牌的熟悉度和认同度,迫使消费者放弃其原本持有的商品认知方式和品牌忠诚,消费者可能在短时间内难以接受如此改变、并希望继续追随其原有的品牌认知,从而使得走私产品的消费需求升高,走私者则具有更大的动力,从其他尚未实施商标使用限制法律的国家中走私同类商品到该国,以侵害到该国合法商品生产商和销售商的合法利益;灰色商品(illicit white)是专门用于走私而生产的商品。该种商品在一国合法地生产,但却通过走私的渠道销往其他国家。商标使用限制措施使得一国境内的商品包装外观统一,将可能会造成消费者对其他包装外观的商品需求增加,从而导致灰色商品贸易的上升。
商标使用限制措施的上述负面效应也将影响到商标权利人的商业利益。以烟草产品为例,在各国推进烟草平装法案的立法进程中,烟草生产商和销售商对上述潜在的负面效果表示出了极大的担忧,并以此为理由阻止各国推行烟草平装法案。在英国烟草平装法案的立法咨询中,菲利普莫里斯认为烟草平装措施将会“对假冒生产者和走私者提供强有力的刺激”;[58]日本烟草公司声称平装法案将会“使得英国非法烟草市场更加繁荣”;[59]英美烟草公司表示平装措施将会“使得政府在打击假冒产品和走私产品上更加艰难,并造成财政税收的极大损失,政府将更加难以解决非法烟草产品贸易问题”。[60]
另外,公共卫生部门和立法机构也无法准确预知商标使用限制措施在实践中所可能造成的负面影响。在烟草平装法案的立法论证过程中,新西兰、英国等国家有关对烟草平装措施科学性和有效性的报告也表示对烟草平装法案所可能引起的非法烟草贸易这一负面影响的担忧。英国公共卫生部门的烟草平装立法报告和公众咨询报告中说明,平装措施将会带来关于非法烟草(包括假冒和走私)贸易的更加便利以及需求增加;[61]新西兰公共卫生部门在其平装法案建议稿和公众咨询报告中也表示烟草平装措施将可能会造成黑色市场的繁荣并就此向公共征求意见。[62](www.xing528.com)
澳大利亚在实施《烟草平装法案》一年后,著名的会计师事务所KPMG于2013年10月发布了一份澳大利亚在实施《烟草平装法案》后一年内该国非法烟草贸易情况的调查报告,2013年澳大利亚非法烟草商品贸易比上一年度增加了1.5%,非法烟草消费占总消费的13.3%,而这一比例在2012年的统计则是11.8%。在非法烟草商品的构成上,走私商品增加了162%,假冒商品增加了71%。非法烟草贸易给澳大利亚政府造成了十亿澳币的财政税收损失。[63]这一统计数据使得希望引入烟草平装法案的国家不得不继续保持观望,英国议会即表示对烟草平装法案所可能引起的非法烟草贸易需要进一步论证,因为英国的非法烟草贸易情形原本就比澳大利亚要更加严重。[64]
行政执法在打击非法商品贸易上具有重要作用,建立起充分有效的行政执法体系应当是快速解决非法商品贸易问题的首要步骤。因此,针对商标使用限制措施可能引起的非法商品贸易上升趋势,需要政府部门在行政程序上建立和完善执法体系,以最大可能地减少商标使用限制措施所引发的负面效应,保障商标权利人的合法利益:首先,行政执法部门应当配合商标使用限制法律的制订一同出台相关执法行动战略,必要时应促进海关、税收机构、政府执法机构和公共卫生部门组成联合执法机构,以打击非法商品贸易的进一步泛滥;[65]其次,快速有效的行政执法体系应当以高效率的科学技术和高素质的执法人员以保障。因此,针对商标使用限制措施下的商品特点,应当联合相关技术机构完善质量检验技术,联合海关、边境机构建立起对特定商品的进出口追踪系统,同时保持与合法产业的联系,建立起对特定商品供应链条的安全保障体系;[66]再次,行政执法的高效率也有赖于相关司法程序的完善。因此应当促进司法机构提高其快速处理执法部门所提交犯罪案件的司法能力,以高效率地打击与非法贸易有关的犯罪活动。[67]
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