保护公共健康商标使用限制法律研究

如上所述，公共健康规制措施是在公共利益和私人权益之间寻求某种权衡，其规制目标和规制手段均具有公共性，^[3]而规制措施的推行又往往会对某些法定私权形成干预，从而可能对既有的相关法律造成形式上的冲击，因此公共健康规制措施往往要通过民主议会的制定方式形成有效法律，方能得到充分有效的实施。在现代法律与社会条件下，民族-国家理论下的国家（政府）权力与公民权利关系架构已经在世界范围内广泛确立，国家权力制衡机制和公民基本权利体系也得到广泛施行。法律的现代化往往是随着经济社会中出现的新事物和新现象而发生，法律的制定和修改也往往直接针对该些对象。然而，随着经济社会和科学技术的精细化发展，民主议会式的立法活动需要经过经济社会各部门的多重技术论证（如经济数据、社会调查、科学证据等），同时公民政治运动的兴起又使得立法活动在民众参与和民意支持上的要求日益提高，立法活动已然成为一种需要高度技术支持和民主支持的复杂活动。在这种情形之下，民主议会式的立法模式逐渐向“规制国家”理论下的立法模式转变。“规制国家”（regulatory state）是指一种以政府部门为主导的立法模式。^[4]由于现代政府的机构设置与经济社会部门之间存在紧密的对应关系，各政府部门（如商务部门、技术部门、卫生部门等）对相关经济社会领域内的利益需求和专业知识等均能够深入了解，因此在相关经济社会领域内出现立法需求的情形下，往往由政府部门提出立法建议，并主导法律议案的起草和说明，最终提交立法机构进行表决。因此，“规制国家”理论下的立法模式往往是一种授权立法模式或者委托立法模式。在这种立法模式之下，政府行政部门对法律起草、法律的公众咨询等立法程序均起着主导作用。除此之外，对经议会表决通过的法律，政府部门还享有对该法律的执行、实施细则的制定（rule making）权力。^[5]公共健康立法作为一项需要诸如流行病学调查、产业经济数据等多方面的科学证据论证的部门立法，在“规制国家”的立法模式下，公共健康规制的立法显然应当在公共卫生部门的主导之下完成。

在以政府为主导的“规制国家”立法模式下，一般由特定的政府部门代表国家政府启动对某一经济社会事项的立法程序。当相关经济社会部门产生立法需求时，其所对应的政府部门将会通过各项论证完成法律条文的起草，最终形成法律议案的草案（draft of bill），再将草案与公众咨询说明（paper of public consultation）一并对外发布，同时接受公众咨询。在公众咨询期间，公民、利益团体、非政府组织等皆可以通过邮寄信函、电子邮件等各种方式向政府部门提出咨询意见，在公众咨询期限届满后，政府部门将发布公众咨询报告，就相关问题向公众进行答复和解释。公众咨询程序完成之后，政府部门可以直接向议会提交法律议案，该种议案称为“政府议案”（government bill）。政府议案进入议会程序后，议会一般会对该议案进行若干次审议（在英美等国的议会机构一般对议案进行二读或者三读，并必须得到参众两院或者上下两院的通过），并最终通过（或者不予通过）议案。如果议案得到议会全部通过，则将提交到国家元首进行批准并付诸实施。“规制国家”立法模式之下的政府议案一般能够得到议会的通过并最终形成正式的法律。^[6]综上，政府部门对立法内容和法律文本拥有制订权，其在整个立法程序中占有重要地位。从这个意义上看，政府部门所制订的议案内容和条款文本是否具备足够的民主性和科学性，将直接决定该项法律本身的正当性。因此，政府议案在起草过程中应当进行充分的科学论证和民主参与，方能保证其实体内容的科学与合理。

在上述“规制国家”立法模式之下，公共健康立法一般由国家的公共卫生部门主导，即公共卫生部门制订公共健康法律草案，形成正式的法律议案之后进行公众咨询，再提交到议会进行表决通过。^[7]因此，在公共健康立法环节中，由公共卫生部门起草的公共健康法律草案是最为关键的一个步骤。基于此，需要对公共卫生部门的草案制订设计一套科学的程序体系，方能保证实体内容的科学公正。在公共卫生法上，对公共健康规制立法的科学论证具有一个完整的程序设计。公共健康规制理论要求规制内容制订需要经过一个严密的论证过程，该论证过程一般包括五个步骤：公共健康风险评估、拟采取规制措施的有效性评估、经济社会成本的合理性评估、对个体权利的干预负担评估、规制措施的公正性评估。^[8]其中，公共健康风险评估应当包括对风险性质、风险的持续期间、风险造成危害的可能性、危害发生的严重性等四个方面的评估；拟采取的规制措施的有效性评估应当采取“手段和结果”测试方法，对措施可能带来的结果（健康风险减少）进行评估；经济社会成本评估主要包括该规制措施对监管者（政府）、规制对象（个体）所带来的经济社会成本以及相关的机会成本进行评估；个体权利负担评估包括规制措施将会对个体权利造成的干预程度、干预范围和干预期限进行评估；规制措施的公正性评估则包括对规制措施所产生利益、成本和负担在监管者、规制对象和相关经济社会部门中的公正分配进行评估。^[9](www.xing528.com)

另外，在“规制国家”立法模式下，除了主导民主议会上的立法程序之外，政府部门立法还包括各种行政法意义上的授权立法和委托立法。即由议会授权或者委托政府部门直接对议会通过的法律制订实施规则或者操作细则。在公共健康立法上，公共卫生部门一般有权对由其主导制订的法律进行操作规则制定（rule making）。如澳大利亚颁布的《烟草平装法案》的实施规则即是由澳大利亚的卫生部进行制定和颁布实施。一般而言，公共卫生部门的规则制定程序主要有非正式程序（informal procedure）和正式程序（formal procedure）两种。^[10]在实践中，政府部门一般采取非正式程序进行规则制定。非正式程序包括三个步骤：预先公告（prior notice）、接受书面意见（written comment by interested person）和规则内容说明（statement of basis and purpose of rule）。正式程序则较为复杂，包括听证程序、利益相关方和政府部门的交叉质询等内容。除了上述两种程序之外，“协商式规则制定”“规制协商”（regulatory negotiation）作为一种新型的规则制定程序在20世纪末期开始出现，“规制协商”是指由政府部门和相关的利益团体、利益相关方一同对规则内容进行协商谈判，由参与协商谈判的各方就规则文本形成一致意见并最终付诸实施。“规制协商”能够节省时间成本，且能够得到广泛认同，使得规则具有较高的执行力，因而被广泛采取。^[11]

在本章主题上，基于公共健康保护的商标使用限制措施属于一种公共健康规制。该公共健康规制以限制特定产品的商标展示方式和设置产品包装要求为规制内容，虽然从实质内容上看该公共健康规制措施将会对商标权利这一私权造成干预，但在形式上其仍然属于一种公共健康规制措施，其主要立法形式是以公共健康规制为内容的行政法律制订，而不是以商标权限制为内容的商标法律修改。因此，在立法程序上其依然应当按照公共健康规制的立法程序进行制订，而不是按照商标法律修改的程序进行。当然，本节关注的重点如何是在这种公共健康规制立法程序中实现商标权权利人和消费群体的程序权利保障，并讨论如何通过立法程序的完善设计以保证商标使用限制的合理程度。从上文论述可以发现，在公共健康立法程序上，基于商标权限制的立法内容直接关涉到商标权权利人和消费者群体的利益，因此在法律制订过程中应当保障利益相关方和消费者群体的利益诉求得到呼应和体现；另外，公共卫生部门在制订法律草案的过程中，也应当结合商标使用限制与公共健康保护之间的利益权衡和有效评估，方能保证商标使用限制处于公共健康规制的合理范围内。换言之，立法程序中的民主原则和科学原则是最为重要的两项程序原则，本章以下结合公共健康法律的特殊性以及商标权价值功能，对以商标使用限制为内容的公共健康立法中民主原则和科学原则进行论述。