（一）商标概念
商标是一个法律概念。但从物理形态上说，商标就是一种标记（sign）。将一个普通形态的标记变成一个具有法律意义的商标，则需要满足商标法上有关商标注册的条件规定。换言之，只有注入了某些特殊的法律元素，一般意义的标记才能够成为具有法律意义的商标。根据商标法一般理论和立法实践，构成有效商标的条件通常有三：该商标属于一种标记、该标记能够进行有形展示、该标记能够将一实体的商品或服务与其他实体的商品或服务区分开来。[41]TRIPS协定第15条第1款也规定，“任何能够将一实体的商品或服务与其他实体的商品或服务区分开来的标记、或标记组合，均能构成商标。该些标记，尤其是文字，包括人名、字母、数字、图形元素和颜色组合以及任何标记组合，均有资格注册为商标。”[42]综上所述，多种形态的标记类型都可以有资格成为商标。例如以人名、字母、数字等文字形态的商标类型，以图形元素或颜色组合形式展示的商标类型等。因此，学理上对商标进行分类时，往往会根据其形态本质的类型的不同将商标分为文字商标和图形商标等。在本章主题上，文字商标和图形商标的分类方式具有重要意义。如上一节所述，图形商标在酒精、饮料等商品上的展示效果和吸引力往往要优于文字商标（如前述的“百威青蛙”图形商标）。而且，在该些特殊商品范围内设计卡通化以及其他更具趣味性的图形商标设计逐渐成为产业界的品牌宣传趋势。从商标形态上说，图形商标的设计空间显然要比文字商标的更大。
（二）商标权利
一项标记成为法律上有效注册的商标，即意味着法律上的一项“商标权利”得到建立，也即意味着该项标记的持有者成为了法律上的商标权人，可以开始行使该项商标权利。那么，该商标权利的具体内容是什么，其权利性质为何，则是法律在赋予权利时应当明确的重要问题，也是商标法律理论需要解决的重要问题。
考察普通法系国家的立法可以发现，普通法上赋予商标权人的权利内容主要是“防止他人未经同意使用其商标”。英国《商标法》第9条规定（该条的标题为“通过注册商标获得的权利”），“注册商标所有人的专有权利是防止他人未经同意在英国侵权使用其商标。”[43]美国《兰哈姆法》对商标权利内容也是在“侵权救济”的条款（第1114条）中进行规定。[44]因此，根据上述法律规定，普通法上的商标权的权利性质是消极权利，商标权人所享有的权利内容就是“阻止他人使用商标”，即享有一种事后的救济权利。普通法意义上的商标权并不是一种绝对权，而是一种相对权。事实上，商标权的这一权利内容和权利性质的形成具有深厚的普通法渊源。在盎格鲁-美利坚法的普通法时期，商标权利通过商标使用即可建立，而不需要通过注册程序来取得商标权利。也就是说，某项标记的使用者通过其对标记的商业使用行为（即附着于商品之上并进行市场流通）即获得了一项权利，该项权利即为权利人可以防止他人在同类商品上使用该标记（只要证明其对标记的使用早于他人），如果他人未经同意使用了该标记，标记持有人则可以向法院诉请其侵犯商标权利或者构成不正当竞争（在普通法早期往往是以不正当竞争为救济理由）。因此，在普通法上，商标使用是一项商标权利得以创立的前提条件，商标权的取得要晚于商标使用行为。通过商标使用而取得商标权利后，权利人则可以禁止他人未经同意使用其商标。也就说，在商标权利正式取得和确立之前，商标持有者已经获得对商标使用的某种“自由”，且也实现了对商标的事实使用（factual use）。因此，普通法的商标保护模式是：使用商标—获得权利—侵权救济。据此分析，商标使用并不是商标法意义上的商标权利内容，商标法并不对权利取得之前的“商标使用”这一内容进行保护，而只是对商标使用之后才形成的、禁止他人使用该商标的权利内容进行保护。换言之，商标法意义上商标权只是让商标权人可以禁止他人未经同意使用商标，而不赋予商标权人对商标标记的自由使用权利。商标标记持有人虽然通过类似“先占”的方式在先使用了该种商标标记，但其并不能对该商标标记建立起一种像动产先占一样的“绝对所有权”，因为其不能禁止其他人在非商业场合或者商业场合的非同类商品市场上使用该商标标记，标记持有人对商标的自由使用空间仍然相对有限，其虽然可以将该商标标记使用在其商品之上，但这并不是商标权赋予的内容，商标权只是赋予其可以禁止他人未经同意使用该商标标记的权利内容。在普通法的这一渊源之下，英美等国的商标法成文法一度规定，商标注册的前提条件之一即是存在“商标使用”的情形，即此时的商标保护模式为：商标使用—商标注册（取得权利）—侵权救济。虽然在后来的商标法修改中，美国对这一注册要求进行了修改，摒弃了商标事实使用（factual use）这一要求，但仍然规定商标的注册必须具备“使用意图”（intent to use）。(www.xing528.com)
在大陆法系传统之下，商标权的性质和内容似乎与普通法系存在差异。首先，大陆法系在商标权利取得上严格秉持注册制而非使用制，大陆法系国家的商标权利只有通过注册方能正式取得，商标使用不能“天然”地获得商标权。通过注册获得的商标权利的具体内容似乎包括了“自我使用”的绝对权利和“排他使用”的相对权利。因此，大陆法系国家的商标保护模式则是：商标注册—取得权利—商标使用及侵权救济。大陆法系国家的立法也证明了这一点。法国知识产权法典第713-1条（该条为第三章的第一个条文，第三章的标题是“注册赋予的权利”）规定，“商标注册就该商标和指定的商品及服务赋予注册人以所有权。”[45]德国《商标和其他标志保护法》第14条规定（该条标题为“商标所有人的专有权”，该章的标题为“保护范围；侵权”），“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专有权。”[46]从上述条文看，大陆法系国家的商标权利为积极权利，其权利内容涵盖了商标自我使用和排他使用两项内容，大陆法系的商标权在一定意义上属于“所有权”。然而，即便大陆法系国家商标法作出如此规定，也不可否认该种“所有权”与物权法意义上“所有权”非为一物，大陆法系的商标权概念仍然局限在商标法（知识产权法）意义之内。质言之，大陆法系的商标“所有权”只能在一定范围内自由使用，且不能绝对地禁止他人在某些范围内的使用权利。另外，大陆法系商标法也完全认可商标权利的核心内容应当是“排他使用”。法国、德国的商标法在上述有关权利性质的条款之后即是对商标的侵权救济内容的条款规定。
TRIPS协定将商标权的权利内容和权利性质规定为一种消极权利。协定第16条规定（该条标题为“授予的权利”），“注册商标的所有者应享有阻止任何第三人未经其同意即在贸易中并在与注册商标的相同或相似的商品或服务上使用相同或者相似的标记，该种使用可能会造成一种混淆可能。”从该条规定的表述上看，TRIPS协定将商标权利定性为一种消极权利，该权利的核心内容即是“排他使用”。在WTO案例法中，专家组也明确作出过这一判断。在欧共体农产品和食品案中，专家组认为，“TRIPS协定并没有授予一项积极权利以使用该特定的主题事项，而是授予了一项消极权利以防止该特定行为。”[47]
（三）商标使用
根据以上论述，不管是普通法系还是大陆法系，商标权的主要内容均是“防止他人未经同意使用商标”，而商标持有者对“商标使用”的自由空间和涵盖内容均没有在任何国家的商标立法中作出规定。根据普通法系的传统，商标使用要早于商标权取得，因此商标持有者对商标的使用内容从一开始就并不在商标权（或者商标法）的关注范围之内。然而，由于商标权的主要内容是“防止他人使用”，因此，“商标使用”的概念在商标权的侵权救济条款中得到充分体现。根据一般商标立法和理论，商标侵权行为的主要表现即是在贸易中使用商标（used in the course of trade），这是“一切商标侵权行为构成的前提条件”。[48]而且，多数国家的商标法均详细规定了什么样的使用属于“在贸易中的商标使用”。一般认为，以下商标使用行为即属于“在贸易中的商标使用”：①将商标附着于商品或者商品包装之上；②将商品出售或者进行展示，将印有商标的商品置于市场上或者基于此目的进行储存；③进口或者出口印有商标的商品；④在商业报纸或者广告中使用商标。据此，如果他人未经商标权人同意以上述方式对商标进行使用，则可以认定其构成了商标侵权。[49]因此，对上述构成侵权行为的“商标使用”进行反向推论，可以认为上述构成商标侵权的“商标使用”行为，即是商标权人可以作为的合理使用方式。换言之，他人不可为的该些“商标使用”即是商标权人可为的“商标使用”方式。据此，一般来说，商标权人的商标使用一般应当包括上述四点内容。
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