四、商标使用限制的法经济学意义

商标通过减少消费者的搜寻成本得以实现其经济价值，通过这种方式也能够实现多方面的收益，这是商标法律保护的正当性基础。毫无疑问，商标使用限制措施一定会增加消费者的搜寻成本（与限制前的商标对比），那么，商标使用限制措施将会增加多少搜寻成本？所增加的这部分搜寻成本是否大到足以阻碍上述商标经济模型的顺利运行？是否将摧毁商标保护的正当性基础？如果上述问题的答案皆否，则本章所讨论的商标使用限制措施能够获得法经济学上的基本正当性。而且，是否任何一种可能会“增加搜寻成本”的措施都不具备正当性？另外，本章所讨论的这种会“增加搜寻成本”的商标使用限制措施又将产生何种收益？依照这种成本-收益的经济学分析理论，商标使用限制措施产生的收益是否将超过其所产生的成本？商标使用限制本身又是否具有某些经济学上的正当性？如果答案肯定，则本章所讨论的商标使用限制可以获得法经济学上的完全正当性。

根据上文对商标减少搜寻成本的法经济学意义论述，商标作为一种商业标记，为消费者在市场上能够快速地搜寻到该种产品，从而减少了搜寻成本。深入分析该经济学原理可以发现，商标可以减少的那部分搜寻成本是和没有商标情形下的搜寻成本作对比的，也就是说，没有商标情形下的搜寻成本是一个参照，和这个参照相比，有商标情形下的搜寻成本更低。以上文的“Sanka”咖啡为例，没有该商标的情形时，其搜寻成本就是消费者要叙述的“通用公司生产的去咖啡因的咖啡”这样一个复杂的表达（也可能包括质量检验、试用体验等），而有商标情形下的搜寻成本就变成“Sanka”这一个简单的表达。这一个表达与前一个表达相比，显然降低了复杂程度，也减少了搜寻成本。据此看来，搜寻成本的经济学原理的起点是商标存在与不存在之间的成本对比。这里所称的“商标”，实质上就是一种可以将商品和服务区别开来的标记，这种标记只要可以指代某一种商品或服务，就能达到减少搜寻成本的意义（因为这里的“减少”的意义是和没有商标的情形相对照的）。根据该分析，本章所讨论的商标使用限制措施只是要求将商标以一种特定的方式进行展示，并未将商标从商品上完全剥离下来，商标仍然可以继续发挥区分功能。也就是说，即便在这种商标使用限制措施之下，商标同样存在，消费者依旧可以通过商标来减少其搜寻成本。换言之，实现商标权保护的经济学意义存在一个最低要求，即存在一种可以发挥识别商品功能的标记。只要该种标记存在，消费者可以不必再通过复杂的询问、细致的检验或提前试用等搜寻程序，直接以标记搜寻商品，从而降低搜寻成本。因此，商标使用限制措施因其保留了商标的基本形态，消费者依然可以通过商标而不是其他的那些方法去搜寻商品，商标因而也能够达到最低的“减少搜寻成本”要求。另外，考虑到本章所讨论的商标使用限制措施主要规制对象是烟草、酒精饮料等商品行业，该类行业往往形成高度的市场垄断。根据上文分析，在市场垄断的情形下，由于市场上只存在着一家或者几家商品供应者，消费者对商品的搜寻成本并不高昂，且商标在减少搜寻成本上的收益也相对很小，即确认商品来源的总体收益很小。^[76]在这种情形下，由于市场上的商品种类和商标数量较少，而且消费者的熟知程度很高，大部分的消费者往往是直接奔向商品本身（或商标本身），并不需要过多的搜寻选择。这种情形下的总体搜寻成本其实已经很低。^[77]因此，虽然商标使用限制措施提高了消费者的搜寻成本，但该种提高并不会对商标的总体收益产生实质性的负面影响。而且，与完全无商标存在的情形相比，商标使用限制措施下的商标依然减少了相当大的搜寻成本，能够满足法经济学上的基本要求。

其次，商标使用限制措施提高了搜寻成本，但该种搜寻成本的提高并非毫无价值。根据上文的数学模型结论，商标越能减少搜寻成本，则产品价格越高，相应地产品质量也就越高；由于产品价格和产品质量的提高，厂商由此获得的收益就越大，因此厂商也将继续加大对商标的投资，商标进一步变强，形成良性循环。据此作反向推导（由于在数学模型上是一系列衡等式，因此可以进行反向推导），商标使用限制措施会提高搜寻成本，使得商标的减少搜寻成本的能力变弱，则产品的价格要越低，相应地产品质量也会更低，厂商因此获得的收益则越小，继而减少对商标的继续投资，使得商标进一步变弱。把这个推导结果放在本章所讨论的涉及公共健康的商品领域中，可以发现其并非一种“恶性循环”。由于本章所关注的公共健康所涉及的商品地位比较特殊，例如烟草、酒精等均为一些重大流行疾病的诱因，与普通商品不同，该类商品更需要受到国家卫生部门的政策管制。商标使用限制措施提高了这些商品商标的搜寻成本，会使得这些商品的质量下降，但受国家相关质量监管或食品卫生监管的法律约束，该类商品质量即便下降也不可能下降到国家的监管标准之下。而商品质量下降则会带来产品价格的下降，厂商收益变小，商标投资减少，商标持续变弱。由此看来，商标使用限制措施会使得厂商减少在该种商品上的收益，该类商品上的商标也会逐渐丧失其在消费者中间的影响力，直到商品逐渐退出市场。因此，从搜寻成本理论的角度看，商标使用限制通过提高搜寻成本的方式能在一定程度上达到其政策目的，利用商标使用限制措施而增加的那部分搜寻成本也具有一定的正当价值。(www.xing528.com)

再次，并非一切可能会增加搜寻成本的限制措施均不具备正当性。美国著名商标法学者、斯坦福大学Mark A.Lemley教授和东北大学Stacey L.Dogan教授曾共同撰文指出，搜寻成本理论不仅能够为商标权保护提供正当性解释，其同样能够为一般商标限制的正当性提供解释。^[78]根据两位学者的观点，某些商标限制措施必然将增加搜寻成本，但这种搜寻成本的增加不仅没有任何负面影响，反而还可能增加消费者福利。以通用化原则（genericness doctrine）为例，在某一种注册商标运行若干年后，该商标已经在社会中成为了某种物品的直接代名词，则法律应当剥夺该商品的商标权。该种拒绝将商标权继续赋予到通用名称之上的限制措施，必然会提高消费者的搜寻成本，因为消费者有可能会误认为该名称实际上由一家厂商生产的商品。但法律必须让一部分消费者作出牺牲，因为如果足够多的消费者认为该商标是一种通用名称，继续对其进行商标保护对大部分消费者（认为该商标是一类商品的名称）所产生的危害要大于对小部分消费者（认为商标是某个特定厂商的商标）产生的危害，因此法律只能作出取舍，以最大社会利益为保护对象，采取这种限制措施。^[79]从消费者福利的角度看，“减少搜寻成本”本身也要付出一定代价，而且“减少搜寻成本”所付出的代价需要超过其所带来的消费者福利。如果这个条件满足，则需要对商标的“减少搜寻成本”所付出的代价进行干预，这就是商标限制措施。^[80]遵循这个思路，从本书的主题角度上看，对涉及公共健康的特定商标给予充分完全的法律保护，当然会达到“减少搜寻成本”的效果，然而也必然要付出一定的代价，这种代价包括了消费者在“减少搜寻成本”后、快捷消费该类商品而遭受的疾病费用、他人因消费该类商品而产生的健康保健费用和社会医疗卫生保障支出等，这一代价显然要大大超出“减少搜寻成本”而形成的消费者福利。因此法律需要对这种情形下的“减少搜寻成本”进行干预，以最大程度地保障社会大众利益。从这个意义上看，商标使用限制措施具有完全的正当性基础。