研究商标功能变异与权限制

在讨论商标权限制对商标经济功能的影响之前，有必要先对晚近时期的商标观念变迁史作一梳理分析。随着商业文化、社会文化和法律制度的不断进步，商标已经不仅仅只是一种简单的商业标记，除了发挥其基本经济功能，时代的变迁和技术的进步也给商标附加了其他的经济功能。

如上文所述，商标的基本经济功能在于为消费者识别商品并向消费者传输商品信息，如果商标能够更加高效地向消费者传输商品信息，则更有利于商品流动和市场繁荣。正是在这种激励下，厂商们极力寻求如何让商标高效传输商品信息的方法和可能性。进入20世纪以来，这种可能性随着工业化、城市化的进步和通讯传播技术的发展得到了充分发挥和实现。^[63]商业广告运动成为厂商们极力推行和实践的商品推销方式。置于商业广告中的商标虽然也能够向消费者提供识别功能和通信功能，但在商业广告中这两种经济功能的作用已经变得相对微弱，因为商业广告会在商标之上附加诸多宣传性、诱导性、吸引性的信息，使得商标本身的基本经济功能遭到削弱。经济学研究表明，大部分的商业广告不是一种信息型（informational）的广告，而是说服型或转换型（persuasive or transformational）的广告，旨在创造一种品牌个性（brand personality）并将该种个性植入消费者的内心感情之中，而不仅仅是进入头脑记忆之中。^[64]任何商业广告的目的均是为了说服消费者购买其所指示的商品或者服务。商标也成为了商业广告中的一部分，和广告中的其他宣传性、诱导性、吸引性的信息一起作用到消费者身上，说服消费者购买该种商标之下的商品。在这个意义上，商标在商业广告中的作用就变“连接广告和消费者的桥梁”。^[65]商业广告通过各种宣传策略，在消费者中间创造“品牌”个性并植入到消费者心中，对消费者而言，受到商业广告的这种“植入”影响，其逐渐将对某些品牌形成特有的好感或喜爱，最终形成“品牌忠诚”（brand loyalty）。另外，商业广告的造势运动也会对一些本来并无购买需求的消费者产生推销影响，促成消费者产生购买欲望并完成购买行为。由此可以得出，进入20世纪后，在商业广告和品牌造势运动之下，商标除了发挥其基本的识别功能和通信功能之外，还具有了另外一种经济功能——说服功能。而且商标的该种说服功能在新的历史条件下要比其识别功能和通信功能更为强大。在经济全球化和网络技术发达的今天，全球统一市场的需求和传播技术的发展使得商业广告运动在世界范围内广泛推行，与之相适应，商标的说服功能也越来越被强化。

商业广告的运动的兴起使得厂商们纷纷投入巨资以打造其“品牌忠诚”。在积累了大量消费者的“品牌忠诚”之后，某些厂商在也一定程度上实现了对市场的垄断。本章所讨论的烟草产业即是典型例子。根据经济学家的研究，烟草行业上的品牌忠诚度要远远高于其他的消费产品行业。^[66]在形成市场垄断之后，垄断寡头在价格竞争上具有了“非弹性”，即其他竞争者降低价格后，垄断寡头不需要降低价格也能维持较高的市场占有率。^[67]另外，垄断寡头也无需进行质量竞争，因为其获得的市场垄断地位使其缺乏了产品创新的有效激励。在这种情况下，对产品商标类型的花样翻新以及广告促销运动成为了垄断厂商的最后一块竞争场。经济学家认为，价格在超过竞争水平之上时会创造一个强有力的激励，使得每个寡头利用一切不威胁到价格结构的方法（如广告宣传）去赢得更多的市场，因为其他的竞争者都有可能会做出这样的行动，使得行业内的每一个竞争寡头都被迫要继续采取新的广告运动来进行应对。^[68]这就是为什么烟草公司在其每一个品牌之下还要创造出多个子商标（如本书第一章所述的Marlboro品牌下的若干种香烟类型及其商标）。根据本节第一部分的论述，在一个竞争充分的市场上，商标能够促进市场竞争，并依此促进厂商提高产品质量，给消费者提供更多商品的选择机会。然而，在市场垄断的情况下，商标并不能给予垄断寡头以促进提高质量的激励，厂商打造品牌的目的完全是出于其他垄断寡头的造势压力，而并不是出于产品创新和质量提高的考虑。由此可以得出，在市场垄断的情况下，商标通过识别功能和通信功能来促进产品质量提高的经济机制已经丧失，商标只能够发挥其说服功能，说服消费者购买品种繁多的商标之下、质量却没有任何改变的各类商品。另外，烟草行业面临更为严重的情况是，世界上多数国家均立法明确规定禁止在公共传播媒体上进行烟草产品的广告宣传，还有一些国家已经明令禁止在任何的公共场所（如公共交通站台）对烟草产品进行平面宣传。在这种情况下，烟草生产商的广告运动遭到遏制，为了应对其他垄断寡头的竞争压力、最大可能地抢占市场份额，烟草生产商只有通过不断创造新的烟草品牌和商标这一种途径来解决上述问题。商标也只是一种垄断寡头们相互竞争的工具。换言之，垄断寡头们竞争只是商标对商标，而商标之下的商品本身并无任何品质上的提升。通过这个方式，寡头们还成功完成了一种概念偷换：创造更多的商标能够提供更多的产品竞争，给消费者带来更多的商品选择。而实际上这种产品竞争和商品选择只是商标的竞争和选择，商标之下的商品并无任何差别。消费者和评论家可能会欢迎所谓的“更多竞争”，从而将批评的矛头指向含有尼古丁等有害物质的产品本身（如要求控制尼古丁含量、展示有害物质成分等），而没有注意到这种商标对商标的竞争反而更加无益于公共健康。这就解释了为什么各个国家的早期控烟政策一般都是采取直接性的控制方式，如要求公共场所禁止吸烟、公共场所禁止烟草广告等，而当前乌拉圭、澳大利亚等国所采取的控烟措施则是直接对向了烟草生产商的品牌和商标。(www.xing528.com)

从商标观念的角度来看，商标的识别功能和通信功能是一种“消费者导向”（consumer-oriented）的商标观念，^[69]即商标的初始目的是保护消费者，商标通过其识别功能和通信功能使得消费者能够在市场快速搜寻到其意图购买的商品，并促进市场竞争使得消费者有更多的商品选择机会。而商标的说服功能却体现为一种“厂商导向”的商标观念，在这种商标观念之下，商标的主要作用体现为说服消费者购买商品，商标只是厂商吸引消费者购买商品的一种工具，商标的主要功能也从识别功能和通信功能演变为说服功能。这种商标观念的变迁体现了商标法律制度在价值取向上的某种变异，从最初的消费者保护为中心转向以厂商保护为中心。^[70]从经济学的角度看，随着时代的不断进步，商标功能和商标观念发生变化在一定程度上是不可避免的，其在经济学上也具有一定的合理性。但法律在应对这种变化时不应简单屈从于这种经济学意义，也许在经济学家看来，“商标法只不过是一种用于增加品牌价值的产业政策工具”，^[71]但根据上文的法哲学观点，商标法显然不仅仅只有一种经济学意义上的效率价值，其还承载着促进社会福利增加、保护社会公共利益的公平价值。在法学家的眼中，消费者保护就是商标法中的“公共利益”。^[72]

根据以上分析可以得出，商标权限制对商标基本经济功能的发挥并不构成威胁，反而在某些特定的商业领域，商标权限制措施更加有助于实现商标的原始价值。首先，商标的基本经济功能是识别功能和通信功能，本章所讨论的商标权限制措施并不是主张完全禁止商标在商品包装上展示，而只是阻止那些带有吸引性的非文字商标展示于商品包装上，文字商标和品牌名称依然可以展示在商品包装上。因此，消费者完全可以通过文字商标和品牌名称搜寻商品（搜寻成本可能会有所提高，但并不影响到商标权运行的经济学意义，下一部分将作讨论）。换言之，商标权限制措施并不影响到商标的识别功能和通信功能这两大基本经济功能。其次，商标权限制措施将可能削弱或者剥夺商标的说服功能。但这种影响对市场和消费者而言并不产生任何危害。由于本章所讨论的产业对象主要是烟草、酒精饮料和食品产业，该些产业往往都是极度垄断市场，根据上文分析，在垄断市场下厂商滥造商标并形成的商标竞争并不带来任何产品质量的提升，商标原始的经济功能并不发挥作用。在这种情况下，对消费者而言，商标权限制措施在商标说服功能上的影响将不会产生任何危害，而且通过商标权限制来打压垄断寡头的商标竞争，反而有助于市场秩序。商标权限制措施也能减少垄断寡头在滥造商标上的激励，从而减少产品供应，达到消费者保护的目的。最后，从商标观念上看，商标的原始价值即是消费者保护，即通过商标的识别功能和通信功能使得消费者搜寻商品，这是商标最根本、最重要的价值。如果倡导对“消费者导向”这一商标观念的回归，只要不威胁到商标的上述基本功能和根本价值，商标权限制措施就能获得这一商标观念上的正当性。