保护公共健康视角下的商标使用限制探究

商标权作为一种法律拟制的知识产权，其进入人类权利体系的历史并不长远。现代意义上的商标权成为一项正式的法律权利，应当是在18世纪的工业革命和机器化大生产时期。商标权作为一项与商品信息和商业活动密切相关的权利，其只有在商品市场发展到一定时期才能完全发挥其权利功能。工业革命通过机器化大生产使得厂商大幅度提高了商品生产制造能力，从而使得市场上的同类商品逐渐增多；另一方面，机器化大生产进一步促进了社会分工，工作职业的精细化使得社会成员均需要通过商品交换的形式来实现物质需求，而机器大生产在提高厂商生产效率的同时也促进了工人的薪资水平提高及消费能力的提高。在这一社会背景下，同类产品增多，消费市场扩大，需要法律对商品市场上的相关利益关系进行调整，以明确交易规则、减少交易成本，促进商品市场的进一步完善。在商品市场中极为重要的一种利益关系即是商品生产商或者销售商之间的竞争关系。由于商品市场的不断扩大，商品除了在厂商生产地进行本地流通外，还大量地向外地甚至外国流通。在这种情形下，如果某一生产商生产的商品具有较高的品质，其在商品市场上的销售量比其他同类生产商生产的商品更高，就将使得其他的同类生产商处于竞争劣势。对这些竞争者而言，提高销售量的最有效方式即是将厂商标识换成市场认可度高的那一个厂商标识（因为商品本身是一样的），这样至少可以在短时间内获得利润，且没有任何风险。当然，这对于被仿冒的生产商而言，则会带来巨大的商品销售损失。随着类似纠纷的增多，普通法在审判实践中开始慢慢确立起了一种基于欺诈行为和不正当竞争的判例原则来处理类似案件，这是商标权保护在普通法上的雏形。英国法院在1824年处理的Sykes v.Sykes案，即是在普通法判例确立起商标保护原则的第一例案件。^[25]该案原告是一家生产子弹带和火药桶的厂商，其在商品上记载了“Sykes Patent”的标记以区别其他商品。原告的商品质量优良，在市场上享有极大的声誉。被告则对原告的标记进行仿冒，也将“Sykes Patent”的标记用于其生产的商品之上。原告诉诸法院，法院最终以禁止欺诈的理由确认了原告对标记的使用权，并禁止被告使用原告的标记。在此案形成先例之后，普通法均是以禁止欺诈的理由来处理类似案件。然而，随着工业文明的进一步发展，商品市场在经过长时间的发展后进一步成熟，一些品质较高的商品已经在市场中形成了稳定的声誉。在此背景下，生产商迫切希望通过国家立法的形式对其商业标记赋予专有的财产权，以减少诉讼成本，强化商业标记保护。但这一立法动议在英国国会遭遇了激烈争论，是否对商业标记赋予一种专有的垄断权利是争论的焦点。^[26]生产商以其在商业标记的声誉形成上付出了大量的经营投入为由，极力主张其应当获得专有的财产权利；但反对者认为如果对其赋予专有权，则会导致商业标记的自由转让，不利于保障商品质量的提升，且将使得劣等商品标有优等商品的标记，实际产生欺诈效果，与现有的普通法判例精神不符。最终英国国会拒绝了对商业标记赋予财产权，而只是将现有的普通法判例精神以立法形式确定下来，即通过立法禁止他人仿冒原持有人的商业标记，违法者将要受到刑事处罚。

现代商标法和国际条约均是以上述权利内容为基础来设置权利条款的。商标权的核心内容即是防止他人未经商标权人同意使用其商标。法律对商标权人赋予的这一权利内容是一项消极权利，在立法上并未明确赋予商标权人以一种“排他的商标使用”自由和权能，商标权人对商标标记的“使用”权利只是得到了一种立法上默许，本章将该权利内容称之为附属内容，禁止使用应当是商标权的核心内容。商标权的核心价值则是通过禁止他人使用商标来避免商品混淆，从而保护消费者在商品搜寻和商品获得上的权益。在这一时期，商标权也仅仅是在“同类商品”这一范围上适用。然而，随着商品经济的发展，强大的商人利益驱动使得商标权的适用范围越来越大，逐渐从“同类商品”扩展到“相关商品”的范围上，也就是说，法律不仅禁止在同类商品上使用商标权人的商标，还禁止在相关商品上使用。另外，随着商人利益集团的不断壮大，某些大型品牌商标在本国市场甚至世界市场上均具有极高的知名度，使得法律进一步扩展对商标权的适用范围，即在驰名商标的保护上将商标权适用范围扩展到全部商品种类，商标权的核心价值也从混淆避免扩展到淡化避免（本章第三节将会重点论述）。(www.xing528.com)

考察商标权的历史发展可以发现，商标权本身并不是一项自然权利，而是在人类文明发展到一定阶段的产物，并且可以随着人类文明的进步在法律上不断扩大其适用范围。商标权是一项法律拟制权利，其权利内容、适用对象和适用范围均需要通过法律予以明确规定，这即是学界讨论的“知识产权法定”原则。^[27]从现代商标立法发展来看，法律虽然一直在扩展着商标权的适用范围，但其核心权利内容并无实质变化，即“禁止他人未经同意使用商标”，变化的只是这一权利内容的适用范围。法律通过对商标权的拟制，赋予商标权人以一项“禁止他人使用”的消极权利，这也即意味着商标权人的权利行使方式更多需要通过司法和行政的手段进行主张（当然商标权的立法有助于仿冒者认识到其违法成本和风险），换言之，法律创设的这一项权利，更多地需要国家在对这项权利的保护上承受司法和行政执法上的负担。这一点与健康权的权利性质类似，国家需要对法律认可的商标权（即注册商标）提供保护，保护方式即是通过被动的司法诉讼以及主动的行政执法以惩处仿冒行为。