公共健康视角下商标使用限制法律问题研究

2011年7月15日，菲利普莫里斯^[17]向国际常设仲裁庭提起投资仲裁，诉称其在澳大利亚的投资（包括所设立的公司、知识产权以及在澳大利亚积累的商誉等）受《香港-澳大利亚促进和保护投资协定》（以下称“《投资协定》”）的保护，而该些投资却遭到澳大利亚《烟草平装法案》的抵制和剥夺，违反了《投资协定》的相关条款，其主要理由包括：

1.烟草平装法案构成间接征收。菲利普莫里斯称，“烟草平装立法实质性地剥夺了知识产权和商誉，构成了对菲利普莫里斯投资的间接征收结果。”^[18]知识产权是菲利普莫里斯的重要资产，具有重要的经济价值。也正是该些知识产权使得菲利普莫里斯在烟草市场上拥有主导地位。菲利普莫里斯的某些品牌商标的使用已经超过50年，且一些著名品牌如Marlboro、Peter Jackson等在香烟消费者中具有崇高地位。然而，烟草平装立法严格禁止菲利普莫里斯在烟草产品及其包装上使用知识产权，且只能按照政府所规定的字体字号使用品牌名称，将使得菲利普莫里斯的品牌遭到实质性地去除，严重损害了知识产权以及商誉价值。烟草平装法案剥夺的知识产权和商业品牌——被菲利普莫里斯认为是“烟草平装立法的核心目标”；^[19]另外，知识产权对菲利普莫里斯产品和其他竞争产品以及假冒产品的区分有种重要作用，无该些知识产权，菲利普莫里斯的产品将无法与其他竞争产品相区分，结果是“菲利普莫里斯必须减少生产相关产品，从而带来经济上的损失。”^[20]而且，没有该种区分功能，“会给廉价的假冒产品带来更多的需求和供给，反而将出现与立法目标相反的结果。”^[21]

根据《投资协定》第6条的规定，东道国不得剥夺或者采用与剥夺效果相同的方式剥夺投资者的投资，除非是基于东道国国内需要相关的公共利益，并在正当程序之下，非歧视性地、给予补偿情况下的剥夺。虽然对政府是否在正当程序之下通过烟草平装立法尚不清楚，但该种剥夺并非基于东道国的国内公共利益，也没有给予任何补偿，因而违反了《投资协定》的规定。^[22]

2.烟草平装法案不符合《投资协定》的公平公正条款。《投资协定》第2.2条规定，东道国应当对投资者的投资及其回报给予公平公正待遇。而烟草平装立法严重削弱了知识产权以及商誉价值，对菲利普莫里斯在澳大利亚的投资产生了严重的负面影响。另外，烟草平装立法违反了澳大利亚在TRIPS协定、《巴黎公约》和TBT协定项下的国际义务，且烟草平装措施并不能实现所谓的“减少流行吸烟”的立法目标，其所称的“公共健康保护”也只是一种臆断推测，更为有力的证据证明该种措施将造成相反结果。总体上看，“烟草平装立法造成的害处将远远超过它所带来的益处（如果有的话）”，^[23]与《投资协定》第2.2条中规定的公平公正待遇条款相违背。

3.烟草平装法案也构成一种对投资的不合理损害（unreasonable impairment），违反了《投资协定》第2.2条。该条规定，东道国应当对投资者的投资及回报予以充分的保护和保障；不得以不合理的或歧视性的措施对投资者投资及回报的管理、维护、使用、处分或保留造成损害。而基于上述原因，菲利普莫里斯认为烟草平装立法对其投资构成了一种“不合理的损害”，违反了《投资协定》第2.2条的规定。(www.xing528.com)

4.烟草平装法案违反了《投资协定》中的保护伞条款。《投资协定》第2.2条规定，“一方须遵守任何与另一方投资者投资有关的需要遵守的义务。”^[24]如上所述，烟草平装立法违反了澳大利亚在TRIPS协定、《巴黎公约》和TBT协定项下的国际义务。TRIPS协定第20条规定，“不得对贸易过程中的商标使用施加特殊要求以造成不正当妨碍，如要求与其他商标共同使用，要求以某种特殊方式进行使用，或要求以损害商标将一实体的商品或服务区别于其他实体的商品或服务之功能的方式进行使用。”菲利普莫里斯认为，“烟草平装立法对其商标使用施加了特殊要求，且明显损害到了其商标的基本功能，即将其产品与其他产品进行区分。”^[25]因而违反了TRIPS协定第20条。另外，TBT协定第2.2条规定，“各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，该类合法目标包括：人类健康……”烟草平装立法属于技术性法规，其“缺乏强有力的证据说明烟草平装措施能够达到立法目的，且目前存在强有力的证据证明该措施将造成与合法目标相反的效果”，^[26]因而超出了为实现合法目标的必要限度，违反了TBT的规定。澳大利亚违反了上述有关投资者投资的、且其必须遵守的国际义务，违反了《投资协定》中的保护伞条款。

澳大利亚政府在答辩意见中全部否定了菲利普莫里斯的仲裁请求。在“间接征收”问题上，澳大利亚政府认为，菲利普莫里斯在澳大利亚的投资（所设立的公司、知识产权等）能够继续进行，没有任何投资在事实上被澳大利亚政府剥夺；烟草平装措施是一项非歧视性的规制措施，澳大利亚政府基于公共健康保护的公共福利目标制定和通过了该立法，并不构成间接征收；^[27]在公平公正待遇问题上，由于烟草平装措施始于2010年4月，而菲利普莫里斯进入澳大利亚进行投资是2011年2月，因此，烟草平装立法应当属于“合理期待”，且烟草平装措施是澳大利亚政府通过科学论证、得到国际公共卫生专家支持的措施，其立法程序也完全公开透明，并不违反公平公正待遇条款；^[28]在“不合理损害”问题上，澳大利亚烟草平装法案是根据澳大利亚法律、合法通过的一项政府规制法案，不存在任何“不合理、歧视性”情形，^[29]菲利普莫里斯的投资应当受到澳大利亚法律的规制；在“保护伞”问题上，澳大利亚政府认为该事项不属于私人——国家的投资仲裁争端，“保护伞”条款中所称的“义务”是指国家和国家之间的条约义务或公约义务，应当在国家间的争端解决程序中解决。^[30]

澳大利亚《烟草平装法案》的国际投资仲裁将该法案置于国际投资法上进行检验。《烟草平装法案》能否得到国际投资仲裁庭的支持对烟草平装措施的全球推行具有重要影响。当然，烟草平装所涉及的相关法律问题如何解决、相关理论如何解释，也是实践如何进一步发展的重要指向。学界对该案的分析观点也不尽相同，有学者完全支持《烟草平装法案》，认为仲裁请求中所称的该些问题均不构成，^[31]也有学者持相反观点。^[32]对本书主题来说，主权国家基于公共健康保护的政策目标对作为一种投资形式的商标权进行限制，是否具有国际投资法上的正当性，这一问题是本书所需要关注的重点。另外，在该案中菲利普莫里斯在仲裁请求中也提到烟草平装立法构成对《TRIPS协定》和《巴黎公约》等知识产权公约的违反，仲裁庭如何对待这一问题，也是本书密切关注的。当然，下文将要讨论的《烟草平装法案》的WTO争端解决案也将继续这一问题的梳理。