研究成果：我国反就业歧视法构建机制

就业乃民生之本，关系国家兴旺发达。实行男女平等是我国的基本国策。国家高度重视保障妇女平等就业权利。《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等法律明确规定，妇女享有与男子平等的就业权利，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。2017年中央经济工作会议提出要解决好性别歧视、身份歧视问题。2018年政府工作报告提出要消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点。当前就业市场中的就业性别歧视现象仍然较为突出，基于生育的就业性别歧视较为普遍。为此，需要下大力气防治就业性别歧视。防治就业性别歧视需疏堵结合，通过观念更新、制度疏导来预防就业性别歧视，通过完善反就业歧视法律制度遏制就业性别歧视。

一、当前就业性别歧视的现状及其成因分析

1.当前就业性别歧视现象较为突出

我国当前性别就业歧视较为突出，尤其是基于生育的就业性别歧视仍然较为普遍。2010年全国妇联和国家统计局联合组织实施的第三期中国妇女社会地位调查数据显示，性别歧视现象仍一定程度存在，妇女发展的社会文化环境亟待改善。在就业方面遭遇过性别歧视的女性占10.0%，在工作、劳动、学习中，遭遇过性骚扰的女性占7.8%，24.7%有求职经历的女大学生曾经遭遇过不平等对待，19.8%的女性高层人才认为性别给自己的职业发展带来阻碍。^[2]国务院妇女儿童工作委员会办公室、全国妇联妇女研究所“2015—2016年生育政策调整完善与妇女就业”调查结果显示，不少用人单位排斥已婚未育或有二孩生育意愿的妇女。近半数(49.1%)用人单位在招聘时关注应聘者的性别和婚育状况，遭遇结婚、生育歧视的比例分别为53.8%和45.4%。67.7%的被调查妇女认为生育减少了自己的培训或晋升机会，47.4%的妇女认为生育使得自己的工作岗位变差。还有部分妇女不得不因生育中断工作。另有12.5%的妇女由于各种原因在生孩子前辞职或被辞退，其不但没有机会休产假，更没有机会获得产假工资。随着“全面二孩”政策的实施，很多用人单位担心因女性职员生育二孩而提高用人成本，女性就业难度加大，就业性别歧视可能加重。调查显示，遭遇生育二孩歧视的女性占17.1%。为此，很多想继续就业的女性不得不放弃生育或者推迟生育时间。^[3]全国总工会2017年的调查显示，尽管职工普遍拥护全面二孩政策，但高达66%的职工并不愿意生育二孩，商业零售、酒店、纺织3个行业职工的二孩生育愿望更是低至16%，七成女性担心二孩影响职业发展。^[4]

就业性别歧视的主要成因分析

第一，社会文化观念因素。社会性别是当代妇女理论的核心概念，社会性别理论分析了人类社会中男女两性不平等的实质和根源，认为男女两性各自承担的性别角色并非由生理决定，而主要是后天的、在社会文化制约中形成的;男女两性在社会中的角色、地位、期待和评价，主要是社会的产物，并且反过来又通过教育、法律、社会机制等加以巩固，并且在国家参与运作的过程中被规范化、制度化、体制化、两极化(男女二元对立)以及社会期待的模式化。^[5]男女两性在社会观念中形成了男强女弱、男主女次的角色定位和社会观念，产生了“男主外、女主内”的家庭分工，导致女性在就业机会、收入等方面处于绝对的弱势地位。针对女性就业与生育的双重角色，女性似乎永远面临着母亲与就业者两种角色的冲突，难以彻底解脱。绝大部分研究认为，生育与就业具有负相关关系。^[6]这些社会观念使得女性在就业机会方面处于弱势地位，亟需更新社会观念予以疏导。

第二，经济因素。当前用人单位承担了很多原本应当由社会承担的责任，加重了企业负担，导致企业不愿意雇用女性职工。这些负担主要表现在:一是晚婚晚育及生育奖励假的工资由用人单位负担。全面二孩政策实施以来，很多地方在法定产假外规定了生育奖励假，假期工资由用人单位负担。二是用人单位独自承担女职工劳动保护费用。女职工劳动保护费用包括购置冲水器、温水箱等费用;建设卫生室、哺乳室、托儿所、幼儿园等费用;女工健康检查费、小额女工福利等费用。三是生育津贴与职工工资的差额部分由用人单位承担。这些负担亟需通过社会化机制予以分担以疏解风险。

第三，制度因素。现行相关反就业歧视法律制度难以适用和执行，不能有效治理就业性别歧视。我国《宪法》第48条规定，妇女在政治、经济等方面享有与男子同等的权利。我国《劳动法》第3条、《就业促进法》第3条确立了劳动者的平等就业权，2007年《就业促进法》第62条、第68条规定了平等就业权的民事诉讼实施机制，受到就业歧视的劳动者可以向法院起诉，造成财产损失或者其他损害的，劳动者可以要求用人单位承担民事责任。关于就业歧视的救济渠道，只规定了就业歧视的受害人可以向法院提起诉讼的司法救济措施，并依法追究所涉法律责任，如责令改正、要求赔礼道歉、请求侵权损害赔偿等。^[7]我国现行反就业歧视法律制度的不完善主要体现在:一是没有明确规定就业歧视的概念、类型和构成要件，使得法律规范难以适用和执行。二是没有规定行政实施机制。未形成劳动关系的就业歧视问题并不包含在人社部门的劳动监察事项范围中。三是民事诉讼实施机制过于原则，不能很好地保护受害人的利益。四是法律责任力度不够，单纯的精神损害赔偿无法满足就业歧视的保护要求。

二、观念更新:加强宣传教育，形成性别平等观和女性生育的社会贡献观

1.破除男尊女卑的错误观念，形成性别平等观。切实加强思想文化建设，消除就业性别歧视的观念土壤。着力培育社会公平意识，消除男尊女卑的错误意识，改变潜意识中的性别偏见和刻板印象，大力倡导性别平等和公平就业的观念，促进性别平等观在全社会落地生根。

2.破除“生育是女人的事情”这一错误观念，树立女性生育的社会贡献观。生育不仅是女人的事情，也是男人的事情，同时还是全社会的事情。要树立女性生育是为社会做贡献的观念，女性生育是在为人类社会的繁衍和繁荣做贡献。根据社会公平和正义原则，女性因为“社会”贡献而遭致的“市场”受损应该由“社会”来补偿，包括由国家、雇主和男性来共同分担。^[8]《生育保险条例》《女职工劳动保护特别规定》等相关法律法规要贯彻这一理念，确立女性、男性、用人单位、社会、国家共同分担生育成本的制度模式，并对女性的生育贡献给予补偿。

3.大力开展宣传教育活动。大力开展性别平等观和女性生育的社会贡献观的宣传教育，性别平等教育要贯穿学校教育体系的全过程。积极发挥舆论引导、社会倡导的正面作用，凝聚社会共识。政府部门要发挥示范和引领作用，营造平等用工、公平就业的良好社会氛围。

三、制度疏导:建立社会化分担机制预防就业性别歧视

1.完善生育保险制度，建立生育的社会化保障机制:其一是建立男性产假制度，强化男性对生育应当承担的责任及其补偿机制。如果仅仅加强对生育女性的补偿和保护，对用人单位来说会使得雇用男性和雇用女性的“性价比”差别更大，因此必然会加剧劳动力市场对女性劳动力的排斥。^[9]其二是改变现行生育保险基金的单一来源，建立用人单位和职工共同缴费、政府加以补贴的制度。根据《社会保险法》第53条的规定，现行生育保险基金完全由用人单位缴纳，这加大了用人单位缴费负担。其三是晚婚晚育及生育奖励假的工资由生育保险基金予以支付。其四是产假期间职工领取生育津贴的，用人单位不再补足生育津贴与工资的差额部分。

2.完善失业保险制度，建立育婴留职停薪津贴制度。^[10]我国可以考虑在就业保险中建立育婴留职停薪津贴制度来化解全面二胎政策所产生的社会问题，解决劳资双方的后顾之忧。参保劳动者在育婴留职停薪期间因照顾婴儿而停止工作，本质上与失业没有差别，因而育婴留职停薪津贴符合失业保险的制度原理。对于育婴留职停薪津贴纳入失业给付这一做法，国际上也有很多制度先例。日本、比利时、我国台湾地区等都将育婴留职停薪津贴纳入到失业给付当中。^[11]例如，依据我国台湾地区“就业保险法”第11条第1项第4款规定，被保险人之保险年资合计满1年以上，子女满3岁前，依性别工作平等法之规定，办理育婴留职停薪，享有育婴留职停薪津贴请求权。

3.建立女职工劳动保护费用补偿制度。女职工劳动保护费用实际上并不比生育保险费用少，这些费用由用人单位独自承担会影响女性公平就业。

年底北京市的一次调查发现女职工人均保护费用为元，是同期女职工人均生育保险费用68.47元的2.56倍。^[12]应当建立女职工劳动保护费用补偿制度，并由政府通过财政补贴、税费减免、政府采购优先等方式，降低企业劳动保护成本，激励用人单位平等招用妇女。

4.提升政府公共服务职能，减轻家庭生育成本，提高女性就业竞争力。政府部门要提升公共服务职能，加强托幼设施建设，提高托幼服务水平，减轻家庭生育成本。政府部门要举办公立就业服务机构，提供免费的就业咨询、就业指导等就业服务，通过职业培训服务为女性求职者提供职业培训，提高女性就业竞争力。

四、制度治理:完善反就业歧视法律制度，遏制就业性别歧视(www.xing528.com)

1.界定就业性别歧视的概念及其例外。我国尚未制定专门的反就业歧视法，现行《就业促进法》《劳动法》等法律也没有对就业歧视作出明确界定。国内学界大多是引用国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号公约，以下简称《消歧公约》)中关于“就业歧视”的定义。《消歧公约》将“就业歧视”界定为:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”但“基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视”。我国立法应当界定就业性别歧视的概念，并对其例外进行明确规定。用人单位、人力资源服务机构不得实施就业性别歧视。就业性别歧视是指用人单位、人力资源服务机构基于性别原因对女性劳动者作出差别对待，损害其均等的就业机会或平等待遇的行为。用人单位基于法律的特别规定、正当的职业内在要求以及正常运营所必需的合理就业标准所作出的差别对待不构成就业性别歧视。

2.招聘性别歧视是当前亟需规制的重点领域。法律应当明确禁止招聘性别歧视。用人单位和人力资源服务机构无法证明属于例外情形的，不得发布含有限定性别、某性别优先、适合某性别等歧视性内容的招聘信息。在招聘过程中，用人单位非因工作岗位的内在需要不得询问婚育情况。招聘结束后，用人单位要及时反馈招聘结果，如果不予录用，应当告知主要原因。

3.建立反就业歧视行政实施机制。就业歧视具有社会公共属性，应当将行政实施机制作为主导性实施机制，应着力以行政实施机制破解反就业歧视法律的实施困局，推动反就业歧视成为国家的一项重要公共政策。《劳动法》《就业促进法》应当将就业歧视纳入劳动保障监察事项的范围，明确劳动保障行政部门的两项重要职责:一是对劳动力市场进行监督检查，通过行政执法维护社会公共利益，二是介入私权争议，受理就业歧视私人申诉，通过行政裁决推动平等就业权的实现。

4.完善反就业歧视民事诉讼实施机制。应当在“劳动争议”中增设独立案由，即“就业歧视纠纷”;建立举证责任转移制度，由用人单位承担证明差别待遇具有合法性的举证责任;建立正当的职业内在要求、合理的必要经营需要等抗辩制度;设置强制缔约、损害赔偿等多种形式的法律责任制度。

【注释】

[1]本文作为国家社科基金项目成果发表于刘小楠主编:《反歧视评论(第5辑)》，法律出版社2018年版。

[2]第三期中国妇女社会地位调查课题组:“第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告”，载《妇女研究论丛》2011年第6期。

[3]参见全国妇联妇女研究所:“在全面两孩政策下促进妇女平等就业”，载《妇女研究内参》2016年第4期。

[4]陈晓燕、彭文卓:“让女职工‘想生、敢生、能生’——委员聚焦女职工生育问题”，载中工网，http://www.workercn.cn/lianghui2018/32791/201803/08/180308073012214.shtml，访问时间:2018年8月17日。

[5]李静雅:“社会性别意识的构成及影响因素分析——以福建省厦门市的调查为例”，载《人口与经济》2012年第3期。

[6]於嘉、谢宇:“生育对我国女性工资率的影响”，载《人口研究》2014年第1期。

[7]参见信春鹰主编:《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第179页。

[8]许叶萍、石秀印:“在‘社会’上贡献，于‘市场’中受损——女性就业悖论及其破解”，载《江苏社会科学》2009年第3期。

[9]蒋永萍:“社会性别视角下的生育保险制度改革与完善—　—从《生育保险办法(征求意见稿)》谈起”，载《妇女研究论丛》2013年第1期。

[10]王显勇:“回归与变革:我国失业保险法律制度的完善之路”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。

[11]董克用、李刚:“比利时失业保险体系对中国失业保险改革的启示”，载《人口与经济》2008年第3期。

[12]潘锦棠:“北京市女职工劳动保护费用调查分析”，载《妇女研究论丛》2005年第2期。