我国反就业歧视法实施机制研究：多元综合构建

消除就业歧视亟需加强平等就业的法治化保障。就业乃民生之本，关系国家兴旺发达。就业歧视仍然是我国当前存在的社会问题。平等就业是每个公民全面参与社会经济政治活动的权利基础。法治中国建设需要加强和提升平等就业的法治化治理水平，切实保障和实现公民的平等就业权。平等就业的法治化保障关键是要协调平衡用人自主权与平等就业权之间的关系，确立机会均等的平等观。法律需要倡导量能雇佣，引导用人单位依照工作能力择优招录劳动者，消除主观恶意和传统偏见，让全体劳动者都有均等的机会参与劳动力市场竞争，经由公平竞争获取就业机会和平等待遇，实现工作职位的获取及相关待遇系于能力，人尽其才，各适其位，劳资共赢，社会和谐。我国《劳动法》和《就业促进法》等相关反就业歧视法明确了劳动者的平等就业权，禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等因素实施就业歧视行为。这些反就业歧视法已经开启了权利赋予之门，当前亟需提升法治化治理能力，扩大就业歧视保护范围，加强反就业歧视法实施机制建设，实现权利向现实转化，从制度上有效解决就业歧视问题，促进社会公平正义。

反就业歧视法保护两个法益，存在三种实施机制。就业歧视往往是针对具有某种社会类属性的群体，但是又得透过对属于该群体的个人的伤害得以具体呈现。用人单位针对某一归类事由所制定的有差别待遇的人事政策，其所涉及的是整个群体，侵犯的是群体化的社会利益。当这一人事政策适用于具体就业行为时，用人单位的人事决策就会造成该群体中某个具体成员的差别待遇，从而损害这个群体中的具体的个人利益，这是一种群体化的个人利益。群体化的社会利益是具备社会类属性的所有群体成员的共同利益，这种共同利益能否上升为公共利益取决于民主决策机制。群体化的个体利益并非孤立的原子式个体利益，是属于具备某种社会类属性的社会成员的个体利益。反就业歧视法属于保护性的社会立法，是以保护他人利益为目的的行为法，通过设置禁止性行为界限，划定用人单位的不作为义务范围，以反面确权来界定被保护群体免受侵犯的“权利”空间。按照保护法益，反就业歧视法的实施模式可以分为群体化个人利益实施模式和群体化社会利益实施模式。群体化个人利益实施模式和群体化社会利益实施模式虽然对反就业歧视法的保护法益认识不同，具体实施方式也有不同，但是两种实施模式都采用多元综合实施机制，通过多元综合实施机制来维护群体化社会利益和群体化个人利益。反就业歧视法包含了行政实施、社会实施、个人实施三种实施机制，这三种实施机制相互融合，共同保护群体化的社会利益和群体化的个人利益。

建立反就业歧视法多元综合实施理论。就业歧视本质上是群与群的利益冲突，只是体现在群体化的个体之间，而民事侵权则纯粹是个体之间的利益冲突。正如麦金侬所说的，一种歧视行为必须足以证明具有某种社会类属的群体特质，而不是个人独有的或个人品质的问题。但歧视又得透过对个人的伤害来呈现。更有甚者，该群体特质还得与形形色色、也不见得公平的人际差异划清界限，此类过于个人性的“歧视”和人际差异并不在反歧视法的管辖范围内。^[1]歧视本质上是社会强势群体对弱势群体的单边行动——男性、主体族群、健全人群等强势群体通过歧视排斥女性、少数族裔、残障人群等弱势群体，剥夺其受教育、就业等平等权利，从而将其驱赶到报酬偏低、工作环境恶劣、晋升空间狭促的低端岗位中，甚至将其隔绝在劳动力市场之外，最终实现对社会资源和财富的独占。^[2]正是基于这一根本性差异，反就业歧视法与侵权责任法在实施机制上存在根本差别，反就业歧视法的实施机制是多元化的，包含行政实施、社会实施、个人实施三种实施机制在内的多元化综合实施体制。我国反就业歧视法构建多元综合实施理论，建立包含行政实施、社会实施、个人实施三种实施机制在内的多元化综合实施体制，三者相互融合，特色鲜明，共同保护群体化的社会利益和群体化的个人利益。

构建公私兼顾、公私合作的反就业歧视法行政实施机制。其一，我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，既保护社会公共利益，又介入私权争议。就业歧视属于私人权利争议，同时带有社会公共属性。鉴于就业歧视的本质属性以及司法救济的局限性，我国反就业歧视法行政实施机制应当体现公私兼顾原则，同时承担起两项重要职责:一是对劳动力市场进行监督检查，通过行政执法维护社会公共利益，二是介入私权争议，通过行政调解或者行政裁决实现平等就业权。其二，采取劳动保障行政机关负责实施，内设就业歧视评议委员会负责认定的模式。继续完善《劳动法》和《就业促进法》，明确规定劳动保障行政机关对反就业歧视法律的执法权限，将就业歧视纳入到《劳动保障监察条例》的监察范围内，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任。在劳动保障行政机关内设立就业歧视评议委员会，受理就业歧视私人申诉，认定该申诉是否属于就业歧视，并进行行政调解和行政裁决。其三，行政裁决采用公私合作。行政裁决在我国已经是一种较为成熟的法律制度，可以有效地移植到反就业歧视法律的行政实施当中。行政裁决采用公私合作，申诉人和被申诉人作为控辩双方提出自己的主张和证据，由行政机构居中裁决。行政裁决应设置行政调解前置程序，发挥行政调解的安抚说服功能。其四，行政裁决实行选择主义。行政实施机制并非司法实施机制的必要前置程序，当事人可以自主选择采用司法诉讼还是行政裁决。行政裁决实行选择主义，体现了行政权与司法权的分工合作，同时赋予当事人选择权，由当事人根据争议的具体情况进行合理判断。其五，建立行政裁决司法审查制度。司法机关可以对行政裁决进行审查，但司法审查制度的运行需满足一些条件，以确立行政裁决的法律效力，体现行政行为公定力。如果当事人对行政裁决不服，其应当提起行政诉讼，而不是民事诉讼。赋予法院司法变更权，法院在行政诉讼中可以变更行政机关的裁决内容。

完善反就业歧视法司法实施机制。其一，应当在“劳动争议“中增设独立案由“就业歧视纠纷”。2018年12月最高人民法院发布法〔2018〕344号文，该文修改了《民事案件案由规定》，在“一般人格权纠纷”项下增加“平等就业权纠纷”。这个规定将平等就业权纠纷确定为一般人格权纠纷项下的独立案由，暂时缓解了长期笼罩在反就业歧视法律制度上空的名分问题，借名诉讼的时代将一去不返，但是将平等就业权纠纷纳入人格权纠纷还是名不副实。应当在“劳动争议”中增设独立案由“就业歧视纠纷”。就业歧视属于劳动法领域的特殊侵权行为，应当适用劳动法的争议处理机制。就业歧视侵害的是劳动者的平等就业权，平等就业权是劳动法上规定的劳动者的权利，应当拓展劳动争议的范围，将就业歧视争议确定为劳动争议下的具有独立案由的侵权纠纷。我国应当借鉴德国、英国、法国等国家的制度经验，组建专业化的劳动法院，将所有与劳动就业有关的争议，无论是否具有劳动关系都纳入到劳动法院的管辖范围。其二，建立平等就业权纠纷的举证责任和抗辩事由制度。建立举证责任转移制度。直接歧视和间接歧视都采用三步走的举证责任转移分配制度:第一步，原告证明差别待遇，直接歧视是证明差别对待，间接歧视是证明差别影响;第二步，被告证明其行为符合正当职业资格或者商业需要，直接歧视是证明正当职业资格，间接歧视是证明商业需要;第三步是原告反驳或者证明可替代性的就业实践。建立法定的抗辩制度。用人单位、人力资源服务机构有下列情形之一的，即使造成差别待遇，也不构成就业歧视:一是正当职业资格的内在要求;二是合理必要的商业经营需要;三是法律规定的特殊保护措施;四是对特定人群给予的特殊优待措施;五是出于国家安全需要。其三，设置多种形式的法律责任制度。确立强制缔约法律责任制度，对于那些已经符合录用条件，如果没有加害行为，受害者100%可以获得雇佣机会的情形，劳动者可以主张强制缔约予以雇佣，如果不予雇佣，用人单位要承担法定的赔偿金。就业机会应当纳入损害赔偿的客体范围。我国反就业歧视法应当将就业机会纳入损害赔偿的范围内，因为就业机会损失符合赔偿客体的要件。按照保护法益的内容设置不同的损害赔偿制度。对于就业歧视行为所造成的实际财产损失应实行补偿性赔偿责任。对于精神损害赔偿应当和《民法典》侵权责任编的规定相一致。就业机会的损害赔偿应当采用法定赔偿制。对于故意的就业歧视行为应当实行惩罚性赔偿其四，化解就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合问题。就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合不是法条竞合。从法律属性上看，反就业歧视法与劳动合同法不是一般法与特别法的关系，反就业歧视法属于行为法，具有较强的公法属性，劳动合同法则更多表现为意思自治，属于特别私法。从法律程序上来看，目前就业歧视侵权争议是民事争议，劳动合同争议属于劳动争议。就业歧视侵权责任与劳动合同责任存在请求权竞合。基于财产损失和就业机会的赔偿这一相同的给付目的，反就业歧视法和劳动合同法上存在着两个并存的请求权，当事人得选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，另外一个请求权亦因目的达到而消灭。就业歧视侵权责任与劳动合同责任存在请求权聚合。财产损害和精神损害属于不同的给付内容，产生请求权聚合。劳动合同责任中无法获得精神损害赔偿，对于赔礼道歉和精神损害赔偿，劳动者可以在劳动合同责任之外，另行通过侵权之诉予以主张。

完善反就业歧视的工会帮助实施机制。工会可以通过代表机制和监督机制依法帮助劳动者维护和实现其在反就业歧视领域的合法权益:一是代表机制，工会代表劳动者的合法权益。按照《工会法》第6条的规定，工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。《劳动合同法》第6条规定:“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”并在第5章“特别规定”第1节“集体合同”中专门规定集体合同。二是监督机制，工会行使劳动法律监督权，依法维护劳动者的合法权益。《劳动法》第88条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。《劳动合同法》第78条规定，工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。《劳动保障监察条例》第7条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。(www.xing528.com)

加强多元综合实施机制的协调。行政实施机制、社会实施机制、司法实施机制这三种实施机制只有协调运转才能发挥良好的实施效果。建立平等就业权纠纷司法救济与行政处理的协调机制。就业歧视不仅会引发司法救济，往往还会触发行政处理机制。行政权与司法权在反就业歧视领域应分工合作，司法判决的结论可以作为行政处理的证明材料，行政处理的结论同样可以作为法院审理平等就业权案件的初步证据。只要有实质性证据的支持，行政机关对于就业歧视事实的认定应当得到法院的尊重。协调行政与司法机制应当采用行政前置主义，协调司法与仲裁机制应当采用选择主义。将就业歧视争议纳入劳动争议的范围，改造现行劳动争议调解仲裁制度，将其变成裁审选择性关系，或裁或审，赋予仲裁以终局性和可实施性效力。

【注释】

[1]［美］凯瑟琳·麦金侬:《性骚扰与性别歧视——职业女性困境剖析》，赖慈云、雷文玫、李金梅译，时报文化出版企业有限公司1993年版，第147页。

[2]刘小楠主编:《反歧视法讲义:文本与案例》，法律出版社2016年版，第38～39页。