三、就业歧视侵权责任与劳动合同责任竞合的法律路径

(一)单一请求权路径

就业歧视侵害的法益是人格尊严与就业机会两位一体的利益集合，最恰当的方法是在同一个诉讼中统一解决这些利益损失。根据Larenz教授的单一请求权理论，就业歧视构成侵权行为和劳动合同债务不履行两个要件时，仅产生一个统一的请求权，这个请求权有两个法律基础，即反就业歧视法和劳动合同法。这样，在同一个诉讼中既解决侵权诉求，又解决违约诉求。目前我国台湾地区“民法”债编关于契约责任与侵权责任的竞合发生的重大制度改变可以给我们以启示。我国台湾地区“民法”债编第227条之一规定:“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受到侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”立法理由谓:“债权人因债务不履行致其财产权受侵害者，固得依债务不履行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，只得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生之损害竟应分别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较之债务不履行规定，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌不周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，增设本条规定，以求公允。”^[68]

因此，如果采用单一请求权理论，我们需要在劳动合同法中增加竞合性规定，同时将就业歧视纠纷认定为劳动争议，这样使得无论是劳动合同法上的争议还是就业歧视争议，两者都适用同一法律程序，从而能够在同一个诉讼中解决反就业歧视法所保护的两位一体的法益。具体来说，我国《劳动合同法》可以规定，用人单位因就业歧视侵害劳动者依据本法所产生的权利，除应当承担本法所规定的民事责任外，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求赔礼道歉，请求精神损害赔偿。

(二)请求权竞合路径(www.xing528.com)

目前学界的主流观点仍为数个请求权竞合理论，按照请求权竞合理论，就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合究竟是属于法条竞合、请求权竞合还是聚合呢?我们认为，其一，就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合不是法条竞合。从法律属性上看，《反就业歧视法》与《劳动合同法》不是一般法与特别法的关系，《反就业歧视法》属于行为法，具有较强的公法属性，《劳动合同法》则更多地表现为意思自治，属于特别私法。此外，从法律程序上来看，目前就业歧视侵权争议是民事争议，劳动合同争议属于劳动争议。其二，就业歧视侵权责任与劳动合同责任存在请求权竞合。该竞合体现在:基于财产损失和就业机会的赔偿这一相同的给付目的，《反就业歧视法》和《劳动合同法》上存在着两个并存的请求权，当事人得选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。其三，就业歧视侵权责任与劳动合同责任存在请求权聚合。《反就业歧视法》与《劳动合同法》在精神损害赔偿方面存在不同的给付目的，因劳动合同责任中无法获得精神损害赔偿，这项请求权与其他的请求权发生聚合。因此，财产损害和精神损害属于不同的给付内容，产生请求权聚合。

在厘清请求权竞合或聚合的理论问题后，实践中需在此基础上解决两个问题:其一是当事人能否在同一诉讼中提出双重请求，即在同一诉讼中既提出就业歧视侵权的诉讼请求，又提出劳动合同责任的诉讼请求?其二是当事人能否获得双重给付赔偿?对于前一个问题，目前司法实践中有两种观点，一种是根据当事人是按照劳动争议还是侵权争议提起的诉讼，如果是按照劳动争议提起的诉讼，则对侵权请求不予处理，当事人可以再行提起侵权之诉。一种观点是在一个诉讼中分别审查，合并处理。笔者认为，根据现行法律制度，两者属于不同性质的诉讼请求，就业歧视侵权属于民事争议，劳动合同责任属于劳动争议，两者适用不同的法律程序，存在诸多差异，不宜在一个诉讼中解决两种不同性质的诉讼请求，只能分别提出两个不同的诉来主张不同的诉讼请求。对于两个不同的诉能否获得双重赔付的问题，笔者认为，对于就业歧视所造成的物质损失或就业机会损失，根据前述的请求权竞合原理，反就业歧视法和劳动合同法存在竞合，由受害者选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。例如，用人单位因歧视而解雇劳动者，劳动者可以同时或先后依劳动合同法上有关违法解雇的规定请求继续履行或支付赔偿金，再依侵权行为之规定请求损害赔偿。不过在其依劳动合同法请求赔偿物质损失或就业机会损失后，如果已达目的，劳动者则不得依侵权行为之规定再为请求。对于赔礼道歉和精神损害赔偿，根据前述的请求权聚合原理，该精神损害给付请求是与劳动合同责任不同的给付内容，劳动者可以同时主张。