前述案例14~17都涉及就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合,劳动者基于用人单位的同一就业歧视行为在同一诉讼中既主张人格侵权责任,又主张违法解雇、同工同酬等劳动合同法上的责任。由此,在就业歧视领域出现了侵权责任与劳动合同责任竞合的现象,即当用人单位因就业歧视行为没有录用劳动者,或者在劳动合同存续期间给予歧视性的差别待遇,导致就业歧视这一法律事实同时符合人格侵权、劳动合同责任等数个规范要件,致使该数个规范都可以适用的情形。就现行法律规定而言,案例14~17如果被确定为就业歧视行为,则该行为一方面侵犯了一般人格权,另一方面构成了劳动合同法中的依据诚实信用原则所产生的缔约过失责任(如案例1),违反依据劳动基准法上的同工同酬原则所拟制的劳动合同契约义务(如案例14)、劳动合同法所制定的有关违法解雇的法律规范(如案例15~17),构成劳动合同法上的法律责任。根据现行法律规定,人格侵权责任和劳动合同责任存在着诸多的差异:其一,这两种请求权基础不同。前者的请求权基础是《就业促进法》第68条及《民法典》侵权责任编相关条款,后者的请求权基础是劳动合同法中的法律责任条款;其二,构成要件不同。前者适用侵权责任的构成要件,后者适用劳动合同责任的构成要件;其三,请求权内容不同。前者主要以精神损害赔偿为主,后者主张信赖利益、差别待遇、赔偿金或者复职;其四,纠纷性质不同。前者属于民事争议,法院可以直接受理,后者属于劳动争议,须劳动仲裁前置;其五,诉讼费用不同。前者按照比例收取诉讼费,后者劳动仲裁不收费,诉讼费仅交10元;其六,诉讼时效不同。前者诉讼时效是3年,后者诉讼时效是1年。
劳动合同法上的法律责任本质上属于合同责任。就其法律性质而言,劳动契约系属一种法律行为、债权契约、双务契约、雇佣契约。此外,劳动契约具有两个基本性质:其一,劳动契约系一种继续性之契约关系,在其存续期间,债务内容继续不断地实现,因此在当事人之间发生一种特别依赖关系。其二,劳动契约特别强调人格性,劳动关系不仅是以“劳力”与“报酬”之交换为核心而建立的财产关系,同时也具有人格上之特性;劳动力不是商品,劳动者人格之尊严及合理之生存条件,应受尊重与保护。基于这两个基本性质,构成了劳动契约法上附随义务的理论基础。受雇人的附随义务在学说上被概括称为受雇人之忠实义务,雇主的附随义务在学说上被概括称为保护照顾义务。[64]依法解雇正是雇主履行保护照顾义务的法律体现,雇主有保障劳工职业安定、非因法定条件不得解雇劳工的义务,雇主违反法律规定,于债务不履行时,对劳工所受之损害应负赔偿责任。受雇人于为他方服务之际,因故意或过失侵害雇用人权利者,除应负契约责任外,尚构成侵权行为。同样地,雇用人在雇佣受雇人之际,因故意或过失侵害受雇人权利者,除应负契约责任外,尚需要承担侵权责任。(www.xing528.com)
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