(一)补偿性赔偿模式
英国采用补偿性赔偿模式,实行实际损害赔偿制度。法庭裁定损害赔偿时,其赔偿金额必须与法庭所判定的伤害相当,且不限于金钱上的损失,包括精神上的损害赔偿。至于惩罚性的损害赔偿(exemplary damages),法院认为惩罚性的损害赔偿仅在民事侵权行为案件中才可为裁定,对于违反歧视法的案件则不可为之。[58]我国也有学者认为应采用补偿模式,认为目前我国法律明文规定惩罚型制度的可能性很小,由高额行政处罚来替代惩罚性损害赔偿,不失为法制完善之策。[59]
(二)惩罚性赔偿模式
美国对故意的就业歧视采用惩罚性赔偿模式。美国采用复职、积欠工资、未来工资等衡平救济制度,对于恶意的就业歧视再加上补偿性和惩罚性赔偿制度予以救济。补偿性和惩罚性赔偿是在过去的报酬损失、未来报酬损失、律师费赔偿之外的,原告有权获得的法律救济。补偿性赔偿是对原告所遭受的精神损害、为寻找其他就业机会所花费的费用等的赔偿,而惩罚性赔偿则不是依据原告的经济损失确定的。我国较多的学者主张采用惩罚性赔偿制度。谢增毅主张,雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任,增加对受害人的救济力度,赔偿金额度可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。当雇主缺乏故意时,以补偿受害人实际经济损失为主。[60]林嘉、杨飞主张,在缔约过程中,劳动者对建立劳动关系已形成合理信赖,而用人单位故意实施就业歧视行为的,劳动者可以“二选一”:劳动者可选择请求建立劳动关系即强制缔约,亦可选择主张惩罚性赔偿责任。用人单位亦是“二选一”:用人单位可以选择建立劳动关系而免于支付惩罚性赔偿,如不选择建立劳动关系则应当承担惩罚性赔偿责任,以有效遏制违法行为和保护受害的劳动者。[61]
(三)法定赔偿模式(www.xing528.com)
德国采用法定赔偿模式。德国《一般平等待遇法》第15条规定了就业歧视的法律责任,对于就业歧视所造成的物质性的损害赔偿采用实际损害赔偿,对于非财产损害的采用金钱赔偿,法律规定了不超过3个月工资这一限制。[62]周伟教授主张法定赔偿责任制,在其建议稿第75条规定:“用人单位在聘用程序对应聘者实施歧视的,应当向被聘用人员赔礼道歉、予以录用或者赔偿损失,不能聘用的支付应聘岗位3个月的工资。"[63]
(四)我国反就业歧视法应按照保护法益建立相应的损害赔偿制度
我国反就业歧视法应当根据其所保护的法益来具体设置赔偿责任制度,不同的法益应当采用不同的损害赔偿制度。首先,对于就业歧视行为所造成的财产损失应实行补偿责任制,如订立劳动合同所支出的交通费、通讯费、考试费、考察费、餐饮住宿费等;准备履行或履行劳动合同所支付的必要费用,如辞去原工作遭受的损失等;以及诉讼费用等,都采用实际损害赔偿。其次,对于精神损害赔偿,应当和《民法典》的规定相一致。《民法典》第1183条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”再次,基于就业机会损失计算的困难性,对于就业机会的损害赔偿应当采用法定赔偿制。这里需要区分两种情形:一种是双方已经达成录用意向适用强制缔约的情形,这种情况下如果用人单位不愿意雇佣或者劳动者没有主张订立劳动合同,则以拟录用的岗位工资为基准,赔偿1年的工资;另外一种是双方并没有达成录用意向的不适用强制缔约的情形,则以当地上一年度社会平均工资为基准,赔偿6个月的工资。最后,对于故意的就业歧视行为应当实行惩罚性赔偿,在上述的法定赔偿制的基础上增加1倍的赔偿。因此,笔者认为,我国反就业歧视法的民事责任条款可以具体规定为:“用人单位实施就业歧视行为,给劳动者造成财产损失的,应当按照实际损失予以赔偿;造成劳动者精神损失的,应当对劳动者赔礼道歉,并给予精神损害赔偿。劳动者符合录用条件并且已经与用人单位达成录用意向的,用人单位实施就业歧视而不予录用的,劳动者可以要求用人单位订立劳动合同;劳动者不要求订立劳动合同或者用人单位不愿意订立劳动合同的,用人单位应当以拟招录的岗位工资为基准,支付1年的工资作为劳动者就业机会损失的赔偿。劳动者尚未与用人单位达成录用意向的,用人单位实施就业歧视行为,用人单位应当以其所在地上年度社会平均工资为基数,支付6个月的工资作为劳动者就业机会损失的赔偿。用人单位实施故意的就业歧视行为,应当按照前款规定赔偿数额的2倍向劳动者支付赔偿金。”具体来说,一是对于就业歧视行为所造成的实际财产损失应实行补偿性赔偿责任;二是对于精神损害赔偿,应当和《民法典》的规定一致;三是就业机会的损害赔偿应当采用法定赔偿制;四是对于故意的就业歧视行为应当实行惩罚性赔偿。
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