就业机会纳入损害赔偿范围的研究

(一)就业机会能够成为损害赔偿客体

机会丧失能否作为赔偿客体端，主要判断其是否符合赔偿客体之要件，根据曾世雄的观点，综观各国损害赔偿制度之不同设计，赔偿客体需具备三个要件:其一是维生上之不利益，即遭受财产上不利益或非财产上不利益;其二是表彰权利或法益受到侵害;其三是客观上确定或可得确定。^[47]就业机会符合这三个要件，应当成为损害赔偿的客体。首先，就业机会属于期待法益，属于法律保护的赔偿客体。生活资源存在于某种假设之上，亦经纳入法律体系之规范，但其并不具备权利要件，是为期待法益，如公平交易之机会利益、公平竞标之机会利益。^[48]其次，就业机会的丧失使劳动者遭受了财产上不利益或非财产上不利益。最后，就业机会丧失客观上可以加以确定。机会利益丧失具有可确定性，这里的可确定性并非机会实现本身是确定的，而是机会丧失之客观损害可以加以确定。^[49]机会本身具有利益，机会的丧失即为损害的发生，机会丧失为一种独立的损害，可就其本身成为损害赔偿对象，损害范围的界定应转移到机会本身。具体的计算方法不一而足，主要有全部赔偿、比例赔偿、直接评估机会本身的价值等。^[50]

(二)美国和德国的制度经验

美国民权法案采用完全赔偿(make whole)理论，就业歧视受害者有权获得完全赔偿，包括复职、减去临时收入的积欠工资和福利(back pay and benefits less their interim earnings as well as front pay)、未来工资(front pay)以及合理的律师费用(attorney's fees)，1991年民权法案对于故意的歧视行为增加了补偿性损害赔偿(compensatory damages)和惩罚性损害赔偿(punitive damages)。积欠工资(back pay)是指如果没有雇主的违法行为，个人应该获得从违法行为之日起到法庭判决之日的工资收入。通常这个数额会扣除在此期间个人从其他雇佣活动中获得的收入。未来工资是指个人在法庭判决之日到实际找到工作之日这段时间内个人的工资损失。一个对于未来工资更为共识性的理解是它是依据复职所给予的一种金钱赔偿，当由于原告与雇主或者雇主的其他雇员之间继续存在的敌意而使得复职救济不可行时所给予的金钱赔偿。由此，无论是积欠工资还是未来工资，都是建立在复职(reinstatement)基础上的，积欠工资是过去的工资损失，未来工资是当复职不成时所造成的未来的工资损失，一般限定最长时间为2年。这两者实际上都是对于机会损失的补偿。补偿性损害赔偿针对故意的直接歧视，包括未来金钱损失、精神痛苦、享受生活的损失以及其他非金钱损失。如果雇主是以恶意(malice or ill-will)作出雇佣决定，或对被害人受联邦法律保障之权利漠不关心(reckless or callous indifference)而造成损害时，由于歧视之情节重大，受害人则获得更进一步的惩罚性损害赔偿。对于性别歧视、宗教信仰歧视等非种族歧视，补偿性和惩罚性赔偿的数额是有上限的，对于拥有雇员在100人以下的雇主，最高上限是50 000美元，拥有雇员在101人～200人的雇主，最高上限是100 000美元，拥有雇员在201人～500人的雇主，最高上限是200 000美元，拥有雇员超过500人的雇主，最高上限是300 000美元。^[51](www.xing528.com)

德国《一般平等待遇法》第15条规定了就业歧视的法律责任，该条的法律效果不是恢复原状，而是物质性的损害赔偿——该赔偿涵盖了少得的劳动报酬以及非财产损害的金钱赔偿。法律仅为非财产损害的金钱赔偿规定了不超过3个月工资这一限制。^[52]德国《民法典》第252条将所失利益也纳入到损害赔偿的范围，该条规定:“待赔偿的损害也包括所失利益。按照事物的惯常运行或根据特别情事，特别是根据所做准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性期待得到的利益，视为所失利益。”^[53]由此，所失利益的损失中包含了就业机会丧失所带来的劳动报酬的损失。

(三)我国反就业歧视法应将就业机会损失纳入赔偿范围

我国尚未在法律层面确立机会丧失理论。现行侵权法的损害包括直接损害和间接损害，“我国的侵权行为理论通说认为，直接损失是指已得利益之丧失，间接损失是虽受害时尚不存在，但受害人在通常情况下如果不受侵害，必然会得到的利益。”^[54]因此，间接损失以必然性为条件，从而排除了机会损失。因此，就业机会损害不能从侵权法中获得救济，反就业歧视法应当将就业机会纳入赔偿范围。目前我国学者蔡定剑教授和周伟教授对此持肯定说。蔡定剑教授在其建议稿第54条规定，平等就业机会委员会和人民法院认定用人单位败诉的，可以裁决和判决用人单位恢复原状或给予劳动者相应的待遇;无法恢复原状或给予相应待遇的，或者受害人不愿意恢复原状或给予相应待遇的，应当根据损害的情节和程度予以赔偿;损害严重的，应当予以惩罚性赔偿。造成精神损害的，应当根据损害的情节予以精神损害赔偿。实际上是对于就业机会的丧失给予赔偿。^[55]周伟教授在其建议稿第67条规定，用人单位在聘用过程中对应聘者实施歧视的，应当向被聘用人员赔礼道歉、予以录用或者赔偿损失，不能聘用的支付应聘岗位3个月的工资。^[56]周伟教授实际上对就业机会的损失采用的是法定赔偿制，即3个月的岗位工资。也有学者对于就业机会丧失的赔偿额作了设计，认为赔偿数额的计算可以从实际损失的角度转换到预防侵害行为的角度，如立法可以设定以N个月份的未来工资总额作为赔偿机会利益损失的基数，而这个基数作为就业歧视的违法成本是具有威慑力的，然后在具体案件中以未来工资总额乘以法庭认定的原告成功就业概率，来确定具体案件的赔偿数额。^[57]