独立法律责任：强制缔约是关键

(一)肯定说

美国、英国等采用的是肯定说。美国1964年《民权法案》第7章规定的救济措施主要是衡平性救济(Equitable relief)，如颁布禁止令(injunctions)、积欠工资(back pay)、复职(reinstatement)及合理的律师费用(attorney's fees)等。在英国，若原告在就业歧视诉讼中胜诉，则可以采取三种救济方法:一是以命令宣告原告的权利;二是要求被告为金钱赔偿;三是建议被告采取特定行为，如执行复职、重新聘用等，以降低歧视的不利结果。^[40]我国学界中也有很多学者主张建立强制缔约制度。^[41]周伟教授在其建议稿第75条中主张将强制缔约作为一种独立的法律责任形式。^[42]蔡定剑教授在其建议稿第54条中规定恢复原状或给予相应待遇，这里的恢复原状应当包括予以录用。^[43]

(二)否定说

德国等国采用否定说。在德国，对受歧视雇员最有效的权利救济方式是补偿请求权。这是因为在劳动关系领域，法律不可能赋予劳方以强制缔约请求权，劳资双方的态度是劳动合同之履行或继续履行的必要且充分条件，只要一方存在异议，劳动关系即宣告破裂，这也是劳动私法上缔约自由原则的要求，为维护劳动关系之稳定，劳动法只能通过金钱给付的方式对雇主形成震慑。^[44]我国也有学者采用否定说，周洪宇教授在其建议稿中没有规定予以录用的民事责任，劳动者只能请求损害赔偿。^[45]

(三)强制缔约能够成为独立的法律责任形式

笔者认为，我国反就业歧视法应当借鉴英国、美国在反就业歧视法中所采用的复职、重新雇佣等救济措施，若在未违反禁止歧视规定的情况下，契约将会成立时，受歧视者得请求缔约。^[46]　确立强制缔约法律责任制度，对于那些已经符合录用条件，如果没有加害行为，受害者100%可以获得雇佣机会的情形，劳动者可以主张强制缔约予以雇佣，如果不予雇佣，用人单位要承担法定的赔偿金。理由在于:(www.xing528.com)

第一，强制缔约责任制度是对劳动者工作权的良好制度保障。在现代社会，工作权极为重要，关乎人的生存和发展，这种权益必须得到保障。对于遭受就业歧视的劳动者，其个人特质是一直存在的，如果不采用强制缔约责任制度，其工作权益就无法得到保障，下一个用人单位可能会基于同样的原因而拒绝雇佣，其就业就会成为很大的难题。

第二，强制缔约并未违反民法上的缔约自由原则，强制缔约并不是针对所有就业歧视行为，而是对于那些双方已经达成录用意向，却基于法律禁止的歧视因素拒绝录用的情形。于此情形下，用人单位的违法行为理应得到法律的否定性评价，属于无效行为，应当继续回到缔约的状态。

第三，强制缔约责任制度在《劳动合同法》中已经有制度运行的先例和经验，可以得到很好的实施。《劳动合同法》第14条已经规定了无固定期限劳动合同的强制缔约制度，因而强制缔约责任有制度先例可以遵循。强制缔约责任与违法解雇的继续履行都是保障劳动者工作权益的责任形式，两者属于相同的制度类型，《劳动合同法》第48条已经确立了违法解雇的继续履行责任制度，强制缔约责任有类似制度经验可以借鉴。

第四，强制缔约责任是遏制就业歧视行为的有效措施。强制缔约责任会使用人单位忌惮从事违法的就业歧视行为，如果用人单位不予录用则需要支付法定的赔偿金。如果没有加害行为，受害者100%可以获得这一机会，则适用复职、强制缔约等救济措施，否则就对机会的丧失给予赔偿。