(一)间接歧视的举证责任
间接歧视最早确立于1971年的美国的Griggs v.Duke Power Co.案件，美国联邦最高法院在该案中指出:国会立法“不但禁止公然的歧视，而且禁止那些形式公平而实施具有歧视性的实践”。[31]1991年美国《民权法案》将间接歧视制度纳入其中。该制度后为英美法系国家所效仿。间接歧视基于实质平等的理念，挑战那些在某一社会被认为自然而然的、普遍接受的传统规则和实践，而这些规则和实践从表面上看是中性的、对每个人普遍适用的、没有明显偏见和敌意的，但它们却产生了加重或排斥弱势群体的不利后果。间接歧视并不要求具备歧视的主观故意。[32]
美国1991年修改的《民权法案》将阐释于Griggs案中的营运必要性和工作相关性成文化，实行举证责任转移制度。该种制度可以归纳为:①原告必须通过相关的统计数据比较，证明雇主的表面中立的就业行为导致了在雇佣和提升雇员时的不利的差别影响;②被告证明特定的就业行为不会造成不利的差别影响，或者证明该行为与争议中的职位具有工作关联性并与营运必要性相一致。[33]实践中，法院一般按照下列三个步骤判断和分析是否构成间接歧视:其一，原告证明初步确立歧视。原告必须证明某一表面中性的就业规定对其产生了歧视性的后果或影响。其二，被告举证证明系属商业需要。一旦原告证明了不利影响，雇主有两种方式可以为自己辩护，一是通过证据或者法律论证反驳原告的差别影响的初步事实，二是证明受到质疑的就业实践虽然带来了差别影响，但它具有商业上的必要性。其三，原告举证证明存在可以替代的就业实践而雇主拒绝采用。[34](www.xing528.com)
(二)间接歧视的抗辩事由
当雇主诚信地采用中性的选择措施(neutral selection devices)，而此种方式会对就业歧视法律所保护之特定群体的求职人的就业机会造成负面影响时，雇主必须证明该中性的选择措施对其事业的营运系“合理必要”(reasonably necessary)的，否则不论雇主采用此种雇用措施的动机为何，皆会构成就业歧视“合理必要”标准是美国最高法院在案件中确立的，同时也符合美国《民权法案》的规定。“必要”的就业标准主要看或完全看受到质疑的就业实践与履行的工作之间是否存在明显的关系。[35]雇主在主张营运需要进行抗辩时，其所采用的雇用措施并未将就业歧视法律所保护特定群体之求职人或受雇人全部排除，而只是对该特定群体的求职人或受雇人产生负面影响，因此，雇主只须证明其所采用的雇用措施与该工作的有效执行有显著的关系(manifest relationship)即可。[36]
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