(一)直接歧视的举证责任
反歧视法包含两种理论:直接歧视和间接歧视。直接歧视也称为故意的歧视，是指基于法律所禁止的理由在相同情况下给予差别待遇。直接歧视案件的关键是证明雇主具有歧视动机或意图。[24]如何证明直接歧视呢?有学者将美国的做法称为“主观主义模式”，英国的做法属于“客观主义模式"。[25]有学者认为，英美两国在认定直接歧视构成的主观要件上并没有实质性的差异，两国的司法机关在认定直接歧视上，基本上使用了相同的方法，即通过行为推定歧视的主观动机。英国和美国在认定直接歧视的方法和举证责任方面基本趋于一致。[26]无论是美国的主观要件说，还是欧洲诸国的主观不要件说，本质上都是一种“联系说”，而法定的歧视对象特征与歧视行为间的联系总是不易证明的。美国规定，在直接证据极少的情况下，间接证据成为证明直接歧视动机的主要路径，而这一路径和欧洲诸国高度重合，以致二者在实践上并无显著差异。[27]
因此，各国或地区对于直接歧视的认定标准具有一致性，都采用主观客观化的认定方法，通过客观行为来认定主观动机。证明行为人的动机有直接证据与间接证据，没有任何雇主愿意承认他具有歧视的故意，大多数情况下原告只能获得间接证据。1972年的美国McDonnell Douglas Corp.v.Green案确立了被称为McDonnell Douglas模式的直接歧视证据规则，该规则适用三步程序:第一步，原告必须要按照McDonnell Douglas案中确立的要素来证明其遭受了差别待遇，由此被告的行为可以被初步推定为构成了表面歧视。第二步，如果原告的举证成立，被告须举证证明其行为具有合法的无歧视的理由。第三步，原告举证反驳被告声称的理由仅仅是托词。[28]由此，直接歧视实行举证责任转移制度，先由原告举证证明存在不利的差别待遇，由此推定存在表面的歧视，在此基础上由被告举证证明其行为具有合法的理由，符合法定的抗辩事由，最后由原告反驳被告的理由只是托词。
(二)直接歧视的抗辩事由(www.xing528.com)
在求职人或受雇人提出直接歧视的主张之后，雇主可藉由提出正当职业资格(bona fide occupational qualification，简称BFOQ)的合法抗辩来正当化其具有就业歧视效果的雇用措施。各国的反歧视法都规定了正当职业资格的抗辩事由。美国《民权法案》第7章2000e-2款规定，虽然雇主的就业决策是建立在宗教、性别或者民族等个人特征的基础上，但只要这些因素是进行此种交易或商业所必需的真实的职业资格，则此种实践就不是非法的。真实职业资格必须具备下列要件:其一是工作实质要件。为满足真实职业资格，雇主必须证明其拒绝雇用的求职人或受到差别待遇之受雇人无法安全且有效地执行该项工作。其二是“全部或几乎全部”要件。在主张真实职业资格时，雇主必须证明“全部或几乎全部”(all or substantially all)被排除雇用之特定群体的求职人或受到差别待遇之受雇人无法执行该工作的主要功能(essential function)。其三是合理需要要素。真实职业资格对雇主事业的正常营运而言必须是合理需要的，因此，若雇主可以找到一个合理的替代方案(reasonable alternative)来取代拒绝雇用某特定群体的求职人或给予特定群体受雇人差别待遇之雇用措施时，雇主即不能主张真实职业资格。[29]
雇主基于对特定群体的保护目的所采用之具有就业歧视效果的雇用措施不能作为一种真实职业资格，因为雇主欲保护某特定群体(如女性)的目的与其能否安全且有效地执行该项工作无关。例如，从事矿业、营造业或货运业之雇主因其所提供的工作系肮脏、危险或艰辛的，为了保护女性之安全而拒绝雇用女性并不能构成所谓的真实职业资格。[30]但是这种雇主的保护性措施如果符合法律的要求，则不构成就业歧视。我国《劳动法》明确规定了女性禁忌的劳动和不能从事的某些职业，而如果用人单位实施的雇佣措施基于劳动法上的法定特殊保护措施则不构成就业歧视。
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