我国当前就业歧视问题及解决方案

(一)制度实践

现行法律是将就业歧视行为视为普通的民事侵权行为，适用“谁主张谁举证”的民事诉讼规则。实践中法院也是按照侵权行为的四要件来判断是否构成侵权，例如在案例9中法院认为，侵害平等就业权损害赔偿责任，必须同时满足以下要件:一是平等就业权受到损害;二是实施侵害平等就业权的违法性行为;三是主观上存在过错;四是违法性行为与平等就业权受损之间存在因果关系。在这四个构成要件中，无论是主观过错还是因果关系都是由原告承担举证责任。有学者通过实证的方式发现多数法院要求原告提供用人单位存在过错的直接证据，尤其是歧视性言词的记录，这对原告来说越发困难。^[22]案例2中法院认为，本案用人单位在公布招聘个性化条件时，原告尚未出现，被告在时间上无法对原告一般人格权形成侵权的主观故意，不存在过错。案例3中法院认为，原告的体检报告虽显示原告为乙肝病毒携带者，但原告提供的证据尚不足以证明被告以乙肝病毒携带者为由拒绝录用原告，被告并未侵犯原告的平等就业权。案例7中法院认为，被告出于善意，未为原告安排工作。被告不存在侮辱或者诽谤原告的口头形式，也无歧视性语言。

(二)问题分析(www.xing528.com)

具体来说，按照普通侵权行为来理解就业歧视诉讼存在的主要问题表现在:其一，“谁主张谁举证”的举证规则对劳动者极为不利。“谁主张谁举证”的举证规则不符合反就业歧视法的性质，反就业歧视法属于反面禁止的行为法，而不是正面确权的财产法和人格权法。反就业歧视法关注的焦点在于行为人的行为是否具有正当性，是否符合法律的规定，因而不能将人身权、物权、知识产权这些法律正面确权的举证规则搬进就业歧视诉讼当中。否则，按照“谁主张谁举证”的举证规则，《劳动法》和《就业促进法》中规定的平等就业权将很容易成为华丽的摆设。^[23]其二，现行法律没有规定抗辩事由。由于没有规定抗辩事由，实践中用人单位申辩的重点集中在自己的行为不符合侵权责任的四个构成要件，而不是在行为的正当性和合理性上。其三，现行法律只适用于直接歧视，而没有涉及间接歧视。如果借鉴发达国家或地区的制度经验，将间接歧视纳入反就业歧视法律规制的范围，那么应如何处理直接歧视和间接歧视的具体规定和举证责任，是分别规定还是合并规定?鉴于我国目前在就业歧视领域还没有举证责任转移制度以及抗辩制度的具体规定，我们可以借鉴发达国家或地区的制度经验，从中寻找解决问题的办法，建构适合我国的制度模式。