就业歧视纠纷既有基于劳动争议案由提起,又有基于人格侵权提起,还有先以劳动争议提起后转为侵权纠纷加以审理的案件。其中劳动争议纠纷案件又分为缔约过失纠纷(案例1)、同工同酬纠纷(案例14)、违法解除纠纷(案例15~17),人格侵权纠纷又分为一般人格权纠纷、隐私权纠纷和名誉权纠纷。实践中就业歧视的案由多样,无论是劳动者还是法院,对于就业歧视争议性质的认定都存在不同的认识,案例2、案例3中法院最后是改变纠纷性质类型而以人格权纠纷进行裁判的。因此,必须要明确就业歧视的性质,其究竟属于劳动合同纠纷、人格权纠纷还是独立的纠纷类型?
(二)就业歧视构成侵权如何证明
目前侵权领域的就业歧视纠纷都是按照侵权责任法中“谁主张谁举证”的证据规则,由原告承担举证责任,证明就业歧视行为符合侵权行为的构成要件,因而胜诉率很低。而在违法解雇诉讼中,因我国实行严格的解雇保护制度,用人单位解雇员工必须符合法定的条件,由用人单位举证证明其解雇行为符合法定的条件,如果用人单位举证不能,则承担败诉的风险。因而,劳动者在违法解雇纠纷中的胜诉率较高,在某种意义上替代性地起到反就业歧视的效果。但是这种间接的促进作用毕竟不是反就业歧视制度本身所发挥出来的。反就业歧视法应当通过制度完善,实行合理的举证责任分配制度和抗辩事由,更好地保护就业歧视受害者的合法权益。
(三)法律责任怎样承担(www.xing528.com)
平等就业权的人格侵权模式主要以精神损害赔偿为诉求,法院判决的金额往往只有几千元。财产赔偿方面仅限于实际经济损失,就业机会的期待利益损失并没有纳入赔偿的范围中,未能反映出就业歧视的法益结构,从而导致理性的个体不愿意起诉,反就业歧视法律可能成为沉睡性条款。在案例案例2中劳动者都提出了强制缔约请求,但目前法院基本上都没有支持强制缔约。强制缔约未来能否成为一项独立的法律责任类型?就业机会能否纳入到赔偿范围?损害赔偿实行补偿、法定、还是惩罚制呢?
(四)就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合
就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合属于法条竞合、请求权竞合还是请求权聚合?案例14~17都涉及就业歧视侵权责任与劳动合同责任的竞合,当用人单位同一就业歧视行为同时符合就业歧视侵权责任和劳动合同责任两个构成要件时,这属于法条竞合、请求权竞合还是请求权聚合?当事人能否在同一诉讼中同时请求这两种法律责任?当事人能否获得双重赔付?
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