(一)我国反就业歧视法应建立公私合作的行政裁决制度
行政介入采用行政调解还是行政裁决?如前所述,在目前世界各国或地区反就业歧视法制度实践中,这两种行政介入形式都存在,美国、德国、英国、我国香港特别行政区等国家或地区的反就业歧视法采用行政调解模式,加拿大、荷兰等国家或地区的反就业歧视法采用行政裁决模式。我国学界也存在着行政调解和行政裁决两种观点,周伟教授和周洪宇教授主张采用行政调解制度,[45]蔡定剑教授主张采用行政裁决制度。[46]我们认为,我国反就业歧视法应建立公私合作的行政裁决制度。
第一,行政裁决在我国已经是一种较为成熟的法律制度。我国各类法律中存在较多的行政裁决制度,我们可以将这种制度移植到反就业歧视法律制度当中。
第二,行政裁决实行公私合作,申诉人和被申诉人作为控辩双方提出自己的主张和证据,由行政机构居中裁决,一旦认定构成就业歧视,该认定结论应作为行政处罚的依据。这样可以充分发挥公私合作的良好效果,有助于彻底化解就业歧视纠纷。
第三,行政裁决可以设置行政调解前置,发挥行政调解的安抚说服功能。美国学者Marcia L.McCormick反思美国平等就业机会委员会的行政调解制度,认为实践中平等就业机会委员会所采用的安抚说服及调解措施并不能很好地发挥作用,没有使公共伤害得到补偿。他建议建立一个符合公共性要求的机构,职能包括事实调查、签发事实认定书、裁决歧视争议,以消除反就业歧视法中的实施障碍。[47]
(二)行政裁决应实行选择主义(www.xing528.com)
蔡定剑教授主张行政裁决前置主义,当事人对行政裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼,逾期不起诉的,裁决书发生法律效力。[48]周伟教授、周洪宇教授主张行政申诉选择主义,当事人可以向行政机关申诉或者向人民法院起诉。[49]笔者认为,鉴于行政实施机制设定目的的公私兼顾,行政裁决应当采用选择主义,由当事人自己选择。这种模式一方面也没有限制司法权对此类案件的管辖,体现了行政权与司法权的分工合作;另一方面赋予当事人选择权,能够适应不同的情况,由当事人根据自身情况进行判断。
(三)应建立行政裁决司法审查制度
关于行政裁决的法律效力,目前各国或地区制度实践有以下几种做法:第一种是认定行政裁决具有法律效力,如果当事人不服或者不履行裁决,则向法院请求司法审查。美国国家劳动关系委员会对于不公平劳工行为的行政裁决采用这种做法。一旦国家劳动关系委员会作出裁决,当事人可以向联邦上诉法院请求司法审查。同样的,如果当事人不履行裁决,劳动关系委员会可以请求联邦上诉法院执行。这两者都属于司法审查,在此过程中,国家劳动关系委员会关于事实的调查结果如果有实质证据支持,则是结论性的。第二种是认定行政裁决没有法律拘束力,如果当事人不服则向法院提起民事诉讼。荷兰平等待遇委员会采用这种做法。这一做法类似于我国的劳动争议仲裁,对于裁决不服的话,当事人只能提起民事诉讼。第三种是认定行政裁决具有法律效力,如果当事人不服,则向法院提起行政诉讼。
笔者认为,应建立行政裁决司法审查制度。首先,应当确立行政裁决的法律效力,这是行政行为公定力的体现。如果逾期不起诉,则自动生效,无论是反就业歧视法行政机构还是当事人,都可以申请法院强制执行。其次,如果对行政裁决不服,应当提起行政诉讼。如果行政裁决中反就业歧视行政机构关于事实的调查结果有实质证据的支持,则是终局性的,可以得到法院的支持。再次,赋予法院司法变更权。基于行政裁决通过行政诉讼方式解决而出现的“官了民不了”的问题,很多学者提出了在行政诉讼中赋予法院司法变更权。[50]
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