我国多元化反就业歧视法实施体制研究

(一)构建公私兼顾的行政实施机制

我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，承担起两项重要职责:一是通过行政执法维护社会公共利益;二是通过行政介入以实现平等就业权，维护群体化的个人利益。明确规定劳动保障行政机关的执法权限，将就业歧视纳入到《劳动保障监察条例》监察事项。劳动保障行政机关应内设就业歧视评议委员会，由其负责处理就业歧视私人申诉，认定其是否属于就业歧视，并予以行政裁决。行政裁决实行选择主义，当事人可以自主选择采用司法诉讼还是行政裁决。

(二)加强社会实施机制

拓展群体化社会利益的代表机制，建立团体诉讼制度，赋予妇联、残联等团体诉权，对于用人单位的就业歧视行为提起禁止令诉讼或不作为之诉。加强工会在维护劳动者合法权益方面的作用。

关于劳动法实践中的劳动权益的实现，除了劳动者的自我实现之外，还有工会的帮助实现机制。《工会法》第6条规定，维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。《劳动法》第7条规定:“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”具体来说，工会通过两种机制来实现劳动者的合法权益:一是代表机制，即工会代表劳动者的合法权益。《劳动合同法》第6条规定:“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”并在第5章“特别规定”中第一节“集体合同”专门规定集体合同。二是监督机制，工会行使劳动法律监督权依法维护劳动者的合法权益。《劳动法》第88条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。《劳动合同法》第78条规定，工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。《劳动保障监察条例》第7条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。因此，工会可以通过代表机制和监督机制依法帮助劳动者维护和实现其在反就业歧视领域的合法权益。

(三)完善司法救济机制

第一，应当在“劳动争议”中增设“就业歧视纠纷”的独立案由。就业歧视争议应当属于劳动法领域的特殊侵权纠纷，应当适用劳动法的争议处理程序。

第二，建立举证责任转移制度和法定抗辩制度。直接歧视和间接歧视都采用三步走的举证责任转移分配制度:第一步，原告证明差别待遇，直接歧视是证明差别对待，间接歧视是证明差别影响;第二步，被告证明其行为符合正当职业资格或者商业需要，直接歧视是证明正当职业资格，间接歧视是证明商业需要;第三步是原告反驳或者证明可替代性的就业实践。因此，反就业歧视法应当建立统一的举证责任转移分配制度，由原告承担证明差别待遇的举证责任，被告承担证明差别待遇具有合法性的举证责任。法律应当统一界定就业歧视，建立统一的抗辩制度。有下列情形之一的，即使造成差别待遇，也不构成就业歧视:一是正当职业资格的客观要求;二是用人单位合理的必要经营需要;三是法律规定的特殊保护措施;四是对特定人群给予的特殊优待措施;五是出于国家安全需要。

第三，设置多种形式的法律责任制度。一是应当确立强制缔约法律责任制度。强制缔约法律责任制度能够保障工作权，维护劳动者的就业机会权益。强制缔约并未违反民法缔约自由原则。强制缔约并不是适用于所有的就业歧视行为，而只是适用于那些双方已经达成录用意向，却基于法律禁止的歧视因素拒绝录用的情形。于此情形下，用人单位的违法行为属于无效行为，应当回到缔约的状态。二是应将就业机会损失纳入赔偿范围。首先，就业机会属于期待法益，属于法律保护的赔偿客体。其次，就业机会的丧失使劳动者遭受了财产上的不利益或非财产上的不利益。最后，就业机会丧失在客观上可以予以确定。机会利益丧失具有可确定性，这里的可确定性并非指机会实现本身是确定的，而是指机会丧失之客观损害可以确定。三是应按照保护法益设置不同的损害赔偿制度。首先，对于就业歧视行为所造成的财产损失应实行补偿性赔偿制。其次，对于精神损害赔偿，应当和《民法典》侵权责任编的规定相一致。再次，基于就业机会损失计算的困难性，对就业机会的损害赔偿应当采用法定赔偿制。最后，对于故意的就业歧视行为，应当实行惩罚性赔偿制。

【注释】

[1]北京市第三中级人民法院(2016)京03民终195号民事判决书。“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2061925.shtml，访问时间:2019年10月7日。

[2]“‘就业性别歧视首案’3万元和解”，载《新京报》2013年12月19日，第A20版。

[3]浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号民事判决书。

[4]广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号民事判决书。

[5]浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终736号民事判决书。

[6]阎天:《川上行舟——平权改革与法治变迁》，清华大学出版社2016年版，第17页。

[7]《1958年消除就业和职业歧视公约》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2005-10/20/content_343967.htm，最后访问时间:2021年3月20日。

[8]李成:“职业歧视的法律定义”，载《华东政法大学学报》2016年第3期。

[9]喻术红:“反就业歧视法律问题之比较研究”，载《中国法学》2005年第1期。

[10]［美］戴维·波普诺:《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第306页。

[11]［美］托马斯·吉洛维奇等:《吉洛维奇社会心理学》，周晓红、秦晨等译，中国人民大学出版社2009年版，第279页。

[12]［美］凯瑟琳·麦金侬:《性骚扰与性别歧视——职业女性困境剖析》，赖慈云、雷文玫、李金梅译，时报文化出版企业有限公司1993年版，第147页。

[13]刘小楠主编:《反歧视法讲义:文本与案例》，法律出版社2016年版，第38～39页。

[14]张姝:“论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点”，载《当代法学》2011年第4期。

[15]阎天译:“格瑞格斯诉杜克电力公司案”，载张翔主编:《宪政与行政法治评论(第七卷)》，中国人民大学出版社2014年版，第221页。(www.xing528.com)

[16]李薇薇:《反歧视法原理》，法律出版社2012年版，第71～72页。

[17]张姝:“论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点”，载《当代法学》2011年第4期。

[18]刘小楠主编:《反歧视法讲义:文本与案例》，法律出版社2016年版，第8页。

[19]Sandra Fredman，Discrimination Law，Oxford University Press，2011，pp.216～217.

[20]International Labour Office，Equality at Work:The Continuing Challenge——Global Report under the Follow-up to the ILODeclaration on Fundamental Principles and Rights at Work，ILO Publications，2011，p.47.

[21]郭慧敏、丁宁:“就业性别平等立法模式选择”，载《中国青年政治学院学报》2006年第3期。

[22]Deborah L.Brake，Retaliation，90 Minnesota Law Review 18，36～37(2005).

[23]谢增毅:“美英两国就业歧视构成要件比较兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择”，载《中外法学》2008年第4期。

[24]参见蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第10页。

[25]谢根成、周颖:“论反就业歧视的民事救济权利”，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。

[26]David P.Twomey，Labor＆Employment law:Text and Cases(Fourteenth Edition)，South-West Cengage Learning，2010，p.390.

[27]蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第168～169页。

[28]蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第117～118页。

[29]李薇薇、Lisa Stearns主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第664～667页。

[30]蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第106～109页。

[31]蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第136～141页。

[32]蔡定剑、刘小楠主编:《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第119～120页。

[33]George A.Rutherglen，John J.Donohue，Employment Discrimination-Law and Theory(Second Edition)，Foundation Press，2009，pp.115～228.

[34]参见汤维建等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版，第111～116页。

[35]Richard A.Bales，Jeffrey M.Hirsch，Paul M.Secunda，Understanding Employment Law，LexisNexis，2007，p.26.

[36]王显勇:“公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第2期。

[37]参见王福华:《民事诉讼基本结构——诉权与审判权的对峙与调和》，中国检察出版社2002年版，第16页。

[38]林嘉主编:《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2014年版，第90页。