(一)就业歧视的构成要件
就业歧视由三个要素构成:一是行为要素。用人单位对劳动者存在区别、排斥或优惠等差别待遇行为，具体表现为同样的情况受到较差的区别对待，或不同的情况相同对待。二是类属事由要素。受到差别待遇的原因是与职业要求无关的因素，如民族、种族、肤色、血统、社会出身、性别、宗教、政治见解等法律禁止的类属事由。三是结果要素。这种差别待遇行为造成了劳动者在就业或者职业上不平等的结果，即取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。主观过错并不是就业歧视的构成要素，只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体雇员不利的待遇，雇主就应该承担责任，雇主故意与否不影响就业歧视的成立。[23]
(二)就业歧视的抗辩事由
就业歧视的抗辩事由表现为用人单位对劳动者进行不同对待的合理性因素。用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别规定，或者相关业务及正常运营所必需提出的合理标准和要求而形成的差别待遇不构成就业歧视。[24]抗辩事由主要有五种:
第一，正当职业资格。用人单位基于从事该职业所必须具备的资质而必须采取的差别待遇并不构成歧视。
第二，合理必要的商业经营需要。用人单位为了正常运营而必须采取的差别待遇并不构成歧视。用人单位须证明其所采用的雇佣措施与该工作的有效执行有显著的关系。
第三，法律规定的特殊保护措施。例如需要保护妇女、儿童、老年人、残障人和其他特定劳动者不从事危险工作。我国《劳动法》明确规定女性禁忌从事的劳动范围，如果用人单位基于劳动法上的法定特殊保护措施而实施的雇佣措施则不构成就业歧视。
第四，对特定人群给予的特殊优待措施。旨在纠正过去或一直存在的歧视影响，保证受歧视群体取得实质平等的临时特殊措施并不构成就业歧视。
第五，基于国家和社会的安全。基于国家和社会安全，而对被证实参与了有损国家或社会安全活动的个人实施的差别对待并不构成就业歧视。(www.xing528.com)
(三)就业歧视的认定
就业歧视由三个要素构成:一是事实——差别待遇，包括同样情况受到区别对待，或者不同情况受到相同对待;二是原因——受到区别对待是因为与职业要求无关的归类因素，如民族、种族、肤色、血统、社会出身、性别、宗教、政治见解等;三是法律后果——造成对就业机会均等或待遇平等的损害。就业歧视的认定步骤如下:
(1)是否存在差别待遇行为?直接歧视需要证明差别对待，间接歧视需要证明差别影响。直接歧视只要举证证明存在不利的差别待遇，由此便可以推定存在表面的歧视。间接歧视需要举证证明某一表面中性的就业规定产生了歧视性的后果或影响。
(2)差别待遇是否基于法律禁止的群体归类因素?一般由就业歧视受害人承担证明差别待遇的举证责任，行为人承担证明差别待遇具有合法性的举证责任。
(3)是否具有损害性的后果?就业歧视具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的后果。
(4)是否具有合理客观的理由?行为人须举证证明其行为具有合法的无歧视的理由。对于直接歧视，行为人须证明是出于正当职业资格的需要;对于间接歧视，行为人须证明是出于合理必要的商业经营需要。
(5)是否符合比例原则?受害人再反驳或者证明可替代性的就业实践。直接歧视需要反驳行为人的理由只是托词，间接歧视需要证明存在可替代性的商业实践。行为人的行为虽然有正当的目的，但如果采取的措施不当或者超过了必要的限度，损害就业机会均等或者待遇平等，则构成就业歧视。
就业歧视的认定图
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