我国尚未制定专门的反就业歧视法,《就业促进法》《劳动法》等也没有对就业歧视作出明确界定。国内学界大多比较认可国际劳工组织1958年《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)中有关就业歧视的定义。该公约将“就业歧视”界定为:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”,但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。[7]因此,就业歧视实质上是归类事由、雇佣行为与法律后果三个变量的组合,是用人单位基于特定类型的事由而做出特定形式的雇佣行为,诱发特定法律效果的综合体。归类事由是指用人单位实施就业歧视所依据的区分不同劳动者群体的标准,如个人的种族、性别、残障等;雇佣行为强调歧视的外在表现形式,如区别、排斥、优惠等;法律后果指向行为引发的法律效果,亦即是否取消或者损害就业或者职业机会均等或待遇平等。[8]就业歧视是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后,对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇,从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。它具有以下几个特点:①就业歧视既可能发生在招聘过程中,也可能发生在聘用以后;②歧视的理由是基于与个人工作能力无关的某些个人特征,如种族、肤色、国籍、出身、年龄、财产、宗教信仰或语言等;③就业歧视损害的是求职者均等的就业机会或者是雇员的平等待遇。[9]
笔者认为,就业歧视是指用人单位、人力资源服务机构基于法律所禁止的类属因素对劳动者作出差别对待,损害其均等的就业机会或平等待遇的行为。用人单位基于法律的特别规定、正当的职业内在要求以及正常运营所必需的合理就业标准所作出的差别对待不构成就业歧视。(www.xing528.com)
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