我国反就业歧视法实施机制及其不利后果研究

(一)司法实施实践:以性别歧视为例

现行法律将就业歧视视为特殊的侵权行为，属于特别私法，采用单一司法救济机制予以实施。我们检索到下面五个较为典型的就业歧视案例，多数是就业性别歧视案例。在这些案例中，劳动者挺身而出，起诉实施就业歧视的用人单位。用人单位的就业歧视也被法院认定为侵犯劳动者平等就业权的就业歧视行为，但是胜诉的劳动者大多只获得几千元的精神损害抚慰金。

案例1:邓某某诉某速递公司性别歧视案^[1]

这是中国法院网刊登的一起典型案例。某劳务公司在某同城网站上发布招聘信息，标题为“某速递员3千加计件”，任职资格:男。邓某某在线投递简历申请该职位，并到某速递公司进行了面试，该公司酒仙桥营投部主任戴某表明其有意愿聘用邓某某，但该公司后来以邓某某为女性拒绝聘用。邓某某以侵害其人格权为案由向法院起诉。法院认为，某速递公司侵犯了邓某某平等就业的权利，其侵权行为给邓某某造成的合理损失应予以赔偿，判决赔偿邓某某入职体检费用120元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费6450元。宣判后邓某某和某速递公司向上级法院提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

案例2:曹某诉北京市海淀区某培训学校性别歧视案^[2]

2012年，北京市海淀区某培训学校在某招聘网站发布招聘启事，其中“行政助理”一职明确要求“仅限男性”。女大学毕业生曹某于2012年6月先后两次投递简历，并致电该培训学校进行咨询。该培训学校答复称该职位只招男性，即使曹某各项条件都符合，也不会予以考虑。7月11日，原告曹某向北京市海淀区法院递交了《民事起诉状》，请求法院判令被告(培训学校)向原告赔礼道歉，并赔偿5万元精神损害抚慰金。双方当事人的争议焦点为:招聘广告中要求“行政助理”职位“仅限男性”的做法是否构成就业性别歧视。被告辩称，不存在性别歧视，因为该学校女教职员工数量明显多于男性，行政助理需要给饮水机换水，女性不能胜任。2013年12月18日，本案以调解方式结案，被告同意向曹某赔礼道歉，并支付3万元作为关爱女性平等就业专项基金。

案例3:郭某诉杭州市西湖区某培训学校性别歧视案^[3]

原告郭某应聘杭州市西湖区某培训学校的文案职位，被以“限招男性”为由拒绝。2014年7月8日，郭某向杭州市西湖区法院起诉，要求被告书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。本案的争议焦点为:文案职位的实际工作需要陪同男领导经常出差，用人单位从工作方便、差旅成本等角度考虑不录用女性，且用人单位提供了人事、文员等岗位以供选择，这是否构成性别歧视?一审法院判决认定其行为侵犯了郭某平等就业的权利，用人单位招收的文案人员不属于国家规定的“不适合妇女的工种或岗位”，用人单位不得以应聘者为女性而拒绝录用，判决被告赔偿原告精神损害抚慰金2000元，但以法律依据不足为由驳回了原告要求被告书面赔礼道歉的诉讼请求。郭某上诉至杭州市中级人民法院，要求招聘单位书面赔礼道歉。二审法院驳回上诉，维持原判。

案例4:梁某某诉广东某公司和广州市越秀区某酒楼性别歧视案^[4](www.xing528.com)

2015年8月，广州女生梁某某在应聘“厨房学徒”一职时，招聘方以“不招女生”为由拒绝其应聘申请。梁某某请求法院判决某公司、某酒楼公开书面赔礼道歉，连带赔偿因应聘产生的经济损失21元(包括交通费20元及电话费1元)、精神损害抚慰金40 800元，承担本案诉讼费。2016年3月31日，广州市海珠区人民法院作出一审判决，认为两被告在发布招聘广告、实际招聘过程中，均一直未对原告的能力是否满足岗位要求进行审查，而是直接以性别为由多次拒绝给予原告平等的面试机会，已经构成对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了原告平等就业权利，构成了对原告的性别歧视。判决两被告连带赔偿梁某某2000元精神损失费，但是没有支持原告要求被告公开赔礼道歉的请求。原告向广州市中级人民法院提起上诉。2016年9月6日，广州市中院作出二审判决维持一审判决书主文，两被告于判决生效之日起10日内向梁某某作出书面赔礼道歉、承担案件受理费1000元。

案例5:闫某某与浙江某公司平等就业权纠纷^[5]

2019年7月，浙江某公司通过某招聘网络平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫某某通过某招聘手机客户端就浙江某公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某某投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某某的账户、密码登录某招聘手机客户端，显示闫某某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14时28分时被查看，14时28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因:河南人”;“法务专员”岗位在同日14时28分被查看，14时29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因:河南人”。闫某某向法院起诉，请求:①判令浙江某公司向闫某某口头道歉;②判令浙江某公司自判决生效之日起连续15日在《人民日报》《河南日报》《浙江日报》上向闫某某登报道歉;③判令浙江某公司向闫某某支付精神抚慰金6万元;④诉讼费、公证费等一切与诉讼相关费用由浙江某公司承担。一审法院认为，浙江某公司在涉案招聘活动中对闫某某实施了就业歧视行为，损害了闫某某平等地获得就业机会和就业待遇的利益，主观上具有过错，构成对闫某某平等就业权的侵害，判决浙江某公司于判决生效之日起10日内赔偿闫某某精神抚慰金及合理维权费用损失共计1万元;浙江某公司于判决生效之日起10日内，向闫某某进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

(二)单一司法实施机制的不利后果

上述案例反映了就业歧视的典型形态和实施机制。典型的就业歧视是基于歧视性的人事政策而做出歧视性的具体人事决策，实施机制是侵权损害赔偿。有学者将这种侵权法模式的制度特征概括为“以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼”。^[6]但是，这种个体赋权及自我实施的司法救济模式会导致三个不利的后果:

第一，群体化的社会利益得不到维护，司法难以改变损害社会利益的人事政策和一般性做法。上述案例中的司法救济程序仅仅是解决了个体劳动者与用人单位之间单个的就业歧视争议，但是用人单位歧视性的人事政策却往往并未得到纠正，司法难以改变用人单位的歧视性人事政策与一般性做法。

第二，个体自我实施导致法律实现不足。当理性的个体不愿意起诉，反就业歧视法律制度就可能成为沉睡性条款。上述案例中列举的都是胜诉的案例，即便胜诉的案例受害者最终只能获得几千元的精神损害赔偿，但是起诉的劳动者却需要付出巨大的时间和精力，并且还得自己支付律师费用。试想一下，在这样收益与成本极为不对等的情况下，理性的劳动者是不愿意去法院起诉的。如果遭受就业歧视的大多数劳动者都不愿意站出来起诉，那么现行反就业歧视法律就无法得到落实和实现，就只可能是沉睡性的法律条款。

第三，行政机关以及社会团体在反就业歧视法律实施中的作用未能得到发挥。《就业促进法》第25条规定:“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”《劳动法》第88条规定:“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。”《妇女权益保障法》第7条规定:“中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会依照法律和中华全国妇女联合会章程，代表和维护各族各界妇女的利益，做好维护妇女权益的工作。工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好维护妇女权益的工作。”但是，行政机关以及社会团体在反就业歧视法律实施中的作用未能得到很好地体现。