我国反就业歧视法构建研究

加强公共领域平等就业的法治化保障。目前公共领域存在较多的就业歧视争议，国家要切实履行国际公约中的尊重义务，加强公共领域平等就业的法治化保障，避免采取直接或间接侵害平等就业权的就业歧视行为。以有些公务员招考职位表中的性别要求为例，要求男性的理由各式各样，诸如经常出差、值夜班、基层一线、经常加班、工作强度大、条件艰苦等，这些理由大都不符合《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”的保护性要求，不属于妇女禁忌劳动的法定保护范围，无法构成只招男性的正当职业资格要求。合适的做法应是不设置性别要求，而是尽可能地详细说明岗位工作情况，将是否报考的选择权交由报考人自己决定。

完善反就业歧视法治建设，倡导量能雇佣。我国现行相关反就业歧视法在内涵、外延、实施机制、法律责任等方面规定得还不太完善，需要进一步提升法治化保障水平:其一，明确就业歧视的内涵和外延。借鉴《消除就业和职业歧视公约》关于“歧视”的定义，将就业歧视界定为基于民族、种族、性别、宗教信仰等因素实行差别待遇，其目的或效果是取消或损害就业机会均等或待遇平等。区分直接歧视和间接歧视，扩大就业歧视的外延，将年龄、地域、户籍纳入到法律所保护的个人特质，将培训、招录、晋升、薪酬、解雇等整个就业环节都纳入到法律规制的范围。其二，构建反就业歧视法行政实施机制。设置行政实施机制是世界各国或地区反就业歧视法的通行做法。我国应当完善《劳动法》《就业促进法》《劳动保障监察条例》等法律法规，明确劳动保障行政机关对于反就业歧视法律制度的实施权限，将就业歧视纳入到劳动保障监察范围，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任。其三，完善司法实施机制。将就业歧视纠纷确立为独立案由，实行举证责任转移制度，建立正当职业资格、正当经营需要等抗辩事由，对于主观故意的就业歧视行为实行惩罚性赔偿。其四，加强反就业歧视法制宣传教育，提高平等意识，凝聚社会共识。积极开展反就业歧视法制宣传教育活动，提高社会公众的平等意识，增进全社会反歧视共识，形成良好的舆论氛围，批评和抵制各类歧视行为。(www.xing528.com)

加强对残障人士、女性等特定群体的法治保障。其一，法律需要消除社会偏见，残障人士、女性并不是工作能力上的弱者，而是仅仅在身体或者生理方面存在差异。残障人士、女性等特定群体并不存在工作能力上的弱势，他们和其他的社会群体一样都愿意在机会均等的前提下公平竞争，凭借工作能力获取就业岗位。因此，残障人士、女性仅仅是在身体或者生理方面存在差异，这种差异可能会给工作带来额外的负担。其二，法律应当将重心放在如何消解这种因身体或者生理所产生的额外负担。这些额外负担应当通过社会化途径和企业社会责任予以解决。实行教育均等化和公共服务均等化，以便特定群体在进入劳动力市场时就可以弥补自身的身体或生理差异，从而能够凭借其工作能力与他人进行同等竞争。完善社会保障制度，将女性因生理原因所产生的额外负担通过社会保障制度予以化解，消除用人单位的顾虑。其三，对特殊就业困难群体开展肯定性行动，实现平等就业权。国家要采取积极行政手段加以调控，对于残障人士或者特殊困难就业群体实行肯定性行动，采取配额制、行政合同、行政指导以及就业援助制度，促进这些特殊困难群体实现其工作权。