蓟门法学第8辑：行政规制措施

单一的行政规制手段之所以造成执法效率低下原因有二：首先，传统的刚性行政规制手段带有明显的强制性、命令性和单方性，在第三方存在的时候容易波及第三方的合法权益，比如在对算法新闻平台的监管过程中，行政强制措施很可能会触及用户的合法权益，造成多方的矛盾阻碍执法进程；再者，资讯类媒体算法推荐是以互联网为媒介进行传播的，在如今的网络时代，这种新兴媒体产业发展所带来的问题是不断变化、纷繁复杂的，仅仅对表层现象的穷追猛打并不能从根本上解决矛盾。所以随着网络的发展，对其行政规制的手段也要趋向多元化和立体化，而不是简单的期望通过一蹴而就的传统执法手段遏制表面发展势头。

1.标准规制

标准是一种客观中立的行政规制工具，在一定程度上标准甚至充当延伸法律规范的角色。行政标准是理性主义在行政法规范世界的体现，是法律规范明确性外观的内部构成。《“十三五”信息化标准工作指南》在第六部分“拓展国际标准化工作”中明确了标准化对于互联网新经济发展的重要作用。

《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273—2017）修订草案的征求意见稿于2019年1月30日公布。值得注意的是，本次修订草案的征求意见稿的第7.4条明确规定了“个性化展示及退出”的相关内容。该规则为新闻、信息服务平台设定了两项义务。[23]其中，第二项义务被概括为“一键退出”，即以简单选择的方式关闭个性化推荐，仅呈现非个性化推荐的结果。但这同样存在着两个方面的问题：其一，完全不存在个性化的内容在技术上很难彻底实现，如果摒弃了所有的个性化内容，内容平台所呈现出的信息将与传统的门户网站没有任何区别，这并非是用户本身喜闻乐见的结果，不符合用户对于信息的个性化诉求。其二，“一键退出”模式将对推荐算法本身造成伤害，因为当用户选择退出后，平台需要删除用户所有的标签、画像，从而实现非个性化的推送。即便用户重新切换回个性化推荐模式，平台也需要以“冷启动”的方式重新搜集用户的偏好，这不仅会影响向用户提供信息的效率，也将对整个算法的模型构建产生不利影响。总体来说，这一模式对于规制目标的助益有限，但对于信息推荐与分发机制的运行却有着较大影响。

目前来看，世界各国的专家学者们似乎更愿意主张以相对概括和软性的伦理标准来为算法的设计与使用进行引导。就新兴技术的标准而言，过于客观、细致、详尽的标准在某些议题上的功能并不一定优于概括性的标准。而某些场域下，概括性的标准往往能够提升规制过程的开放度。例如，在目前的自动驾驶规制实践中，部分地方的规制主体在驾驶安全性上仅提出概括性的安全要求，但如何达到这一要求则未设定详尽指标。企业多采用穷尽场景的方法训练汽车的决策机制，也取得了一定的效果。内容推荐类算法的标准制定也应当遵循类似逻辑，在以具有高度包容性的概括性标准确定基本导向与底线要求的同时，为算法的自主设计与使用留出空间。例如，标准可明确要求算法在设计时坚持多元化思路，对所采集的数据进行挖掘和学习时要自动汇入多元的信息和价值观，但并不干涉其具体训练过程。行政权力对于算法的规制深度应当停留在对明显违法情形的负面排除和问责之上，而不过多侵及算法内部自治。

其一，制定算法设计标准从源头上治理，即对所采集的数据进行挖掘时所模拟的人类大脑神经元作出提前设计，自动汇入多元信息和价值观；其二，制定推文回收标准，即加入“二道算法”，对第一道算法的精准分发结果进行二次分析，如果发现价值观导向错误、信息回音壁现象，则进行二次算法分发；其三，公开各要素权重标准，这一点类似德国现在的做法，即不需要将作为商业秘密的算法进行透明化，但需要让人们知道自己的何种行为被算法捕捉并标记，例如在一个页面停留多久、反复搜索多少次会被算法认为是对此内容也感兴趣。总而言之，对于算法的规制应当放弃传统的技术标准规制模式，而是考虑采用一般性价值引导+负面清单等模式。(www.xing528.com)

2.行政约谈规制

应对互联网新经济模式，选择如行政约谈这种使用频率极高的非权力行政行为、未类型化行政行为往往更符合依法行政原则、行政法治精神。行政约谈作为一种“过程意义上的行政决定策略”，能够补强行政主体采取政策规制依据所引发的程序危机与民主危机。我国自2002年在税务执法领域正式引入行政约谈这一规制手段，但目前其已广泛运用于多种执法领域。互联网环境下的平台和用户都期望自己的合法利益得到最大化的保护，而不是为了整治某个违法乱象就毫无征兆、自上而下地强制管制。约谈恰恰是建立在平等基础上，给予相对人足够的尊重和保障，通过沟通、协商等手段向其渗透我国相关问题的政策，提高相对人的配合度同时也给予相对人足够的自我修正和适应的机会。其实针对我国的算法新闻平台的种种乱象，行政约谈已经有所渗透。国家网信办曾在2018年11月会同有关部门开展了针对自媒体账号的集中清理整治专项行动。此外，国家网信办还先后约谈了腾讯微信、百度、新浪微博、今日头条等客户端自媒体平台。约谈过后，涉及的自媒体平台纷纷拿出了自查自纠办法，例如调整账号注册数量、清理一批违规账号、优化审核系统。由于行政约谈是建立在平等基础上，也就是说资讯类媒体有配合执法和自我改正的意愿。如果经过有关部门的多次约谈，资讯类媒体依旧对低俗内容传播、信息价值操控等乱象视若无睹、消极应对的话，有关部门仍需要根据具体情况采取强制措施来避免情况的恶化。

3.行政指导规制

行政指导具有非强制性的特点，通常表现为指导、建议等，行政相对人可以给予自由意志选择作为或不作为。其比传统行政柔和，反映了尊重市场规律与逻辑，是以市场管理市场的新规制思路。针对资讯类媒体的行政指导能够有效缓和资讯类媒体与行政规制主体之间的矛盾冲突，指导、建议方式更容易使资讯类媒体接受算法推荐过程出现问题时的解决方案，可以有效平衡各方利益，实现规制目的。

以近日国家网信办指导组织“抖音”“快手”“火山小视频”等短视频平台试点上线青少年防沉迷系统为例，此次行政指导就是在意识到“青少年沉迷网络短视频危害大”的风险之后，将“青少年防沉迷系统”内置于短视频应用中，用户每日首次启动应用时，系统将进行弹窗提示，引导家长及青少年选择“青少年模式”。进入“青少年模式”后，用户使用时段、服务功能、在线时长都会受到限制——每天使用时间不能超过40分钟；晚上10点开始到早上6点之前都无法使用；无法开启直播与同城浏览页面；无法进行充值、提现、打赏等一系列操作。正如赵鹏教授所言：“保障和自由从来都充满矛盾，政府对风险的干预必然要求限制”，[24]无论是对青少年观看互联网平台短视频的限制，还是对资讯类媒体过度依赖算法推荐“投其所好”的限制，都是行政规制主体在风险面前扩张保护职责。在保护职责扩张过程中，行政指导无疑更符合合法原则、比例原则。