蓟门法学 第8辑：现有规制的局限性

我国当前形成了以内容规制和个人信息保护为路径的间接规制、以结果问责为抓手的反向规制，但现有规制在实现资讯类媒体算法推荐的规制目标和确保其在实施过程中不会背离规制的初衷上仍有较大难度。面对新兴技术应用带来的大量“既无法证实，又无法排除”的潜在危险，行政机关需要以风险预防原则为基础，扩张保护职责。但是，法律同样要求行政机关承担对风险性质进行初步证明、对风险预防措施进行合理解释、对各种风险进行权衡比较等责任，从而确保干预措施符合比例原则的要求。

1.以内容规制和个人信息保护为路径的间接规制如“隔靴搔痒”

目前来看，我国尚未发布关于算法规制的专门性规范或指导意见。但算法本身不是孤立存在，其运行需要依托收集用户数据，目的在于向用户分发和输出内容，因此现行的信息内容规范和个人信息保护规范对算法的运作起到一定的间接规制作用。

在内容规制和个人信息保护方面，我国一直非常重视对网络信息服务提供者传播内容的监管。2000年通过的《互联网信息服务管理办法》，2015年通过的《互联网危险物品信息发布管理规定》，2017年通过的《互联网新闻信息服务管理规定》和《互联网信息内容管理行政执法程序规定》以及《网络安全法》都涉及针对平台信息内容的责任规定。虽然这些对于信息内容的要求并不指向算法本身，未对算法的合法性进行直接判断，但由于推荐类算法最终的输出结果直接导向内容本身，故对内容的严格要求将自然影响到算法的设计调整和运行。客观来说，从信息输入与输出两端对算法进行间接规制，在一定程度上能够回应与算法行相关的问题，但这种“隔靴搔痒”式的规制难以从源头上对算法应用产生的风险进行规制。(www.xing528.com)

2.以结果问责为抓手的反向规制如“亡羊补牢”

在算法责任的承担方面，我国目前主要是以算法运行所造成的结果为责任追究的关注点，也即主要采取的是以结果问责为抓手的反向规制模式。这一模式运行的优势在于，执法机关无须探寻算法导致不良后果的技术原因，也无须从法律上对算法运行的过程进行定义，而只需要在结果上判断算法自动化决策的结果是否导致了危害后果即可。这一模式规避了执法机关在专业知识和技术上的欠缺，不会因为执法资源和能力不足而陷入窘境。然而，此种模式也存在着一定的问题。首先，规制机关对于算法本身和违法结果之间的因果关系缺乏论证，导致责任分配并不明晰。主管机关却未能就内容生产与平台分发机制之间的责任关系进行明确。其次，这一规制模式更多是事后的“亡羊补牢”，其主要目的在于解决个案所造成的不利后果，缺乏过程监控和风险管控。例如，2018年执法部门在督察“今日头条”整改工作中，因部分存在不良信息就责令永久关停“内涵段子”客户端软件及公众号。而互联网时代信息传播的量级和速度往往使得事后规制的效用被减弱。最后，由于规则不明确，且缺乏清晰的指引，平台所面临的法律责任无法具体化。这使得开发和使用算法的平台难以进行主动预测并适当调整和安排自己的行为，这不利于平台开展自我规制。