行政黑名单：合法性控制蓟门法学第8辑

行政黑名单具有侵害相对人权益属性，故其不能游离于法治规范控制之外，不能被任意地创设和实施，在制度内容整体架构时应该严格遵循依法行政等基本原则。除从制度源头进行控制外，还可以从正当程序视角加以约束。

法律保留作为依法行政原则的核心组成部分，是指宪法中关于涉及公民人身权等权利的内容均属于专属事项，只能通过制定法律加以规定，行政机关无权以其自行制定的规范进行规定。并且，行政主体在进行活动时都必须要有法律上的明确授权，否则，其行为存在的合法性根基将会发生动摇。[39]例如在黑名单惩戒措施中，按照规定，关于税收、人身等规定事项应属于法律保留事项，不能通过行政机关规范性文件加以规定。故此，第一步必须提高行政黑名单的依据层级，由于行政黑名单在性质上可以纳入行政处罚的范畴，故在设定的依据上也应该参照处罚措施的设定规则。当然，在层级较高的法律和法规已经作出规定的基础上，层级较低的规章和规范性文件也可以据此予以细化。其二，为防止黑名单设定主体的泛化，笔者认为在黑名单设定主体上，可以坚持以省级政府和国家部委为设立主体标准，对应该设立何种类型的黑名单进行规范；在列入和移除主体上，也可以对现有县级行政机关作为决定主体的模式进行层级提升改造，由市级以上行政机关或县级以上人民政府作出决定，以做到慎重考虑和体现对相对人合法权益的充分尊重。其三，在黑名单的管理主体上，可以坚持“一省一主体”的标准，由一个省级信用主管部门或其他具有类似职能的机关统一对省内的所有黑名单档案进行管理，统一收集、统一发布、统一利用，特殊情况下也可以委托由行业协会进行管理。毕竟一旦被列入一种“行政黑名单”，在现有提倡各部门信息共享、加强协调、统一应用、积极建设失信联合惩戒机制的趋势下，行政相对人在进行一些活动时可能也会受到其他部门黑名单信息的影响。

此外，建立名单分级机制，可以根据实践的不同情节建立“关注”“重点关注”和“行政黑名单”三个层级，每一层级分别对应不同强度的监管和惩戒措施。在列入标准上，可以参考刑事司法领域定罪量刑的标准，以违法行为的危害程度、违法行为的数量或者次数、主观恶性程度等作为考量因素，对于违法次数较少、损害较小、主观恶性低的可以列入“关注”名单；对违法次数较多、损害较大、具有一定的主观恶性的可以列入“重点关注”名单；对损害后果严重、违法次数多、主观恶性深的行政相对人可以列入“行政黑名单”，并按照法律法规规定的方式坚决予以惩戒。现存立法也有部门规范体现此部分建议内容，如《体育市场黑名单管理办法》第5条中关于“一年之内受两次及以上行政机关处罚的即列入行政黑名单”的规定及其他规范。[40]

源起于英国的正当法律程序原则是指行政机关如果作出可能影响相对人合法权益的行为时，必须严格遵守正当法律程序，程序内容包括事先通知，向相对人说明行为作出的事实、依据和理由；悉心听取相对人的解释和申辩，对于其合理的意见应当采纳；在行为效果确定后还要为相对人供给现实可行的救济途径，保证行为能够形成完整闭环。[41]贝勒斯认为权利需要正当程序，正当程序条款也并不是要求将法定程序、正当程序内容严格施加于公民个人行为之上，但立法机关可以要求公民、法人和其他组织服从程序正义的要求。相对于要求普通个人遵守，要求政府遵守正当程序则更为必要。[42]毕竟政府是公共权力的掌控者，权力所具有的特点就使得其一旦滥用必然造成严重后果。在我国实践与理论均秉持“重实体、轻程序”的理念之下，突出正当程序的重要性、强调行政机关应严格遵循正当法律程序的要求对于维护相对人合法权益、社会有序秩序、规范行政权力有效行使至关重要且尤为可贵。考虑到行政黑名单可能给行政相对人带来的种种不利后果，故在黑名单制度运行的全过程必须贯彻正当法律程序理念。(www.xing528.com)

首先在名单的列入准备阶段，行政机关应当事先将拟列入的认定事实和法律依据依法让相对人知晓，并听取其陈述与申辩，保障其知情权。对于可能影响行政相对人重大利益的名单种类，例如涉及人身自由、生命安全等重大利益方面应当允许其申请听证。“听证制度是指在政府决定行为中享有充分利益或者其权利因之处于危险之中的‘个人’理应取得一个了解包括对自身不利的所有案件信息、并有权进行辩解和反驳以维护自身合法权益的机会。”[43]在笔者下载的27部行政规范文件中，没有一部对行政相对人可申请听证的权利进行规定。但根据笔者前期的整理发现，现有规范体系中仅有极少数规范对行政黑名单认定过程中的听证程序作出具体规定。[44]虽然，作为行政处罚的行政黑名单在现有立法规定中并不属于可以申请听证的处罚种类，但从学界观点来看，听证范围扩大是一个趋势。[45]在相对人表达异议的过程中，对其提出的有事实和法律基础的主张应当予以采纳；加之行政黑名单可能给相对人带来的潜在风险，故在黑名单资格认定的证据标准上不能一味坚持传统的优势证据标准，应当积极借鉴刑事司法领域的经验，建立并落实要求更高的排除合理怀疑的标准。另外，黑名单的纳入过程也可以参照行政处罚中止执行的相关规定，设定行政黑名单列入决定的“中止性”程序，特别是在涉及相对人重大利益的黑名单领域，对具有一定正当理由的申请或行政相对人已经开始进行弥补时，可以决定暂时中止黑名单的列入，待所有事实查明时再作决定，以避免发生不可挽回的严重后果。

其次，对于已决定被列入黑名单的行政相对人，黑名单决定机关应当将行政决定及时送达给相对人，并且告知其救济权利以及途径。对列入行为不服的，相对人可以依照一般的行政行为救济途径维护自身权益，比如向作出决定的行政主体申请复核、行为机关的上一级机关申请行政复议、依法向人民法院提起行政诉讼，对于引发侵害的错误或明显不合理的列入黑名单的决定，还可以申请国家赔偿。基于研究主题和篇幅所限，对此，笔者不作过多论述。

最后，关于行政黑名单的移除条件和程序应当予以明确，建立信用修复机制，目前对于移除的途径，在笔者研究的对象规范中，主要包括：交通部关于黑名单文件中规定的三种方式；[46]国家发改委等八部委联合出台的规范[47]中“移除机制”规定的三种方式，但均过于笼统概括，并未对如何操作进行细化。由于在行政黑名单的认定、移除程序中行政机关拥有幅度很大的裁量权，故也可以考虑制定黑名单领域内的行政裁量基准以规范在黑名单列入和公布的整个过程中行政权的合法行使。