最高法院行政庭识别行政协议的标准蓟门法学

总体来说，最高人民法院对《若干问题的解释》的落实情况较好：当涉案协议属于第11条规定的有名行政协议时，最高人民法院行政庭一般会直接引用第11条第2款将协议认定为行政协议，而不会对协议的法律属性进行详细的说理；当涉案协议不属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭会引用第11条第1款，根据行政协议的定义对涉案协议的属性进行详细分析。因此，司法实践中的实质问题在于如何理解第11条第1款对行政协议的定义，如何根据此条对协议的法律属性进行判断。

《若干问题的解释》第11条第1款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”此条在司法实践中的适用难点有以下两点。

第一，判断要素太多且主次、轻重难分。从此定义来看，行政协议的判断要素可以分为五点，即主体要素、目的要素、职责要素、意思要素与内容要素。[2]判断要素越多意味着证明机制越复杂，该条确定了行政协议判断的五大要素，这对法院在具体案件中的说理、论证能力提出了较高的要求。判断要素越多意味着重点越不突出，在五大判断要素中哪些要素为主要标准，哪些要素为次要标准、辅助标准，各个要素在判断中的思考顺序如何，这些问题难以从条文中直接推断出来，而只能依靠法院在个案中进行具体分析。(www.xing528.com)

第二，不确定法律概念的内涵难以确定。“行政协议”本身属于不确定的法律概念，有学者认为其不是静态的，而是动态的，具有流动性、开放性的特点。[3]为使行政协议在司法实践中易于识别，《若干问题的解释》尝试对其进行定义，但却是用更多的不确定法律概念去定义“行政协议”这个不确定法律概念。“公共利益”“行政管理目标”“法定职责”这些不确定法律概念本身的识别难度不亚于“行政协议”的识别难度，而法官在认定行政协议之前，首先需要对案件事实是否符合上述不确定法律概念进行判断，因此可看出此款在司法实践中适用难度之大。

以上法律适用的两大难点是司法实践中法官必须面对的问题，因此本文将以两大难点为观察角度，即法官在个案中如何处理五大判断因素以及如何将不确定法律概念具体化，揭示最高人民法院行政庭识别行政协议的标准。