涉商业秘密政府信息案的问题分析

笔者对检索到的25份涉及商业秘密的信息公开案件判决书的分析表明（如表1所示），行政机关对商业秘密进行了实质审查并证明其确属商业秘密，再结合第三人不同意公开的意见，作出不予公开决定的案件只有2件；而以第三人不同意为主要理由（包括第6项、第7项[6]）不予公开的案件有13件，是前者的6.5倍。在行政机关对商业秘密作出实质审查的两起案件中，法院均判决其不予公开的决定合法，行政机关为胜诉一方。在行政机关主要依据第三人意见作出不予公开决定的案件中，法院多数情况下认为行政机关负有对商业秘密进行实质审查的职责，不能将第三方意见作为不予公开的主要依据。值得注意的是，在行政机关对商业秘密进行实质判断的两起案件中，行政机关对商业秘密的论证过程，只是对第三人意见的重复叙述，并未形成自己的判断标准。[7]

表1　行政机关对涉及商业秘密的信息不予公开的理由[8]

从上述案例分析中我们可以总结出如下三个问题：其一，行政机关往往不对申请信息是否涉及商业秘密进行实质审查认定；其二，行政机关在对“商业秘密”进行判断时，缺乏明确的标准；其三，行政机关在决定是否公开时，赋予“第三方意见”过高权重，常常以“第三方不同意公开”为由拒绝公开。《政府信息公开条例》第15条规定行政机关不得公开“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息”，但是权利人同意或者不公开可能对公共利益造成影响的除外；第32条规定了对第三方的意见征询程序，即“依申请公开的政府信息公开后会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方意见”。从法条表述来看，毋庸置疑，行政机关负有对信息是否涉及“商业秘密”的审查职责，满足了这一前提，才需征求权利人意见，前者是后者的充分不必要条件。但为何行政机关常常跳过这个实质判断程序呢？问题一二互为因果，问题三是行政机关逃避问题一二的手段。(www.xing528.com)

《政府信息公开条例》并未对商业秘密的概念作出明确规定，行政机关在对商业秘密进行实质判断时往往借助于其他法律的相关规定。对商业秘密规定最为详细的当属《反不正当竞争法》，但是能否借用《反不正当竞争法》中商业秘密的定义来判断一项政府信息是否涉及商业秘密的问题目前尚存争议。法院在审理此类信息公开案件的惯常做法是适用《反不正当竞争法》对商业秘密的界定；[9]针对法院的这种做法，学界存有质疑，理由为将着眼于企业权益保护、市场秩序维护的《反不正当竞争法》中的概念，套用到立法目的、规制逻辑截然不同的信息公开法律制度中，必然会使得信息公开中关于商业秘密规定的相关条款难以执行。[10]在判断一项企业信息是否属于“商业秘密”时，由于法律适用指向的不明确，再加之因被申请公开的行政机关能力有限而无法对企业信息性质作出有效识别，行政机关尚未形成一套针对商业秘密判断问题切实可行的标准，导致其主客观均不能对“商业秘密”进行实质判断。于是，行政机关将“实质判断”的权力转移给第三方，以第三方的意见作为认定申请信息是否属于商业秘密，是否准予公开的主要依据，这就是问题三出现的原因所在。

笔者认为，上述三个问题共同根源于行政机关对自身应当成为商业秘密的判断主体地位认识不清、信息公开中的商业秘密定义不明。本文通过分析行政机关作为商业秘密判断主体的合法性与适当性，明确行政机关在涉及商业秘密信息公开案件中的主体地位，并为商业秘密的界定提供一个可行方向。