政府信息不存在的含义-蓟门法学8辑

1.新《政府信息公开条例》第36条第4项的法条分析

新《政府信息公开条例》第36条第4项[9]的最大亮点在于对行政机关检索义务的强调，这与同第101号指导案例相呼应，明确了在信息申请公开程序中行政机关检索程序的重要性。检索程序的合法性，直接关系到“政府信息不存在”答复的合法性，既存检索程序合法的状态下，政府信息确系不存在且这种不存在在法律上是合理的，那么“政府信息不存在”的答复就是合法的；在行政机关的检索程序不合法的状态下，“政府信息不存在”就会受到质疑。检索程序不合法往往有两种情形，一是未检索到申请人要求的信息，但该项信息是本应存在而客观事实上也存在的；二是该项信息是本应存在但客观确实不存在。

第101号指导案例就是行政机关因检索程序不合法而败诉的典型案例。该案的被告行政机关告知申请人申请的事故资料不存在，但是无法提供证据证明其经过了合理的检索程序。根据我国内河交通事故的管理规定，原告申请的海事调查报告等所有事故材料的信息属于被告在处理事故中应当记录、保存的信息，也就是说这项政府信息是“本应存在的”，并且原告提交了材料的相关检索线索。但法院在诉讼中调查发现，被告检索工作的证明仅仅只有自述，并没有提供相关的证据，因此法院认定该行政机关答复行为违法并予以撤销。此时，行政机关的检索程序是不合法的，该项答复亦不能成为法院认定信息不存在的审查依据。

虽然检索程序的合法性证明可以在一定程度上解决“政府信息并不存在”的认定问题，但是不能解决双方当事人之间关于政府信息是否存在的根本纠纷。长久以来，在程序合法的情况下，在实践当中存在一种情形被立法忽视，即政府信息事实上确实无法检索或不存在，但是政府信息在法律上是本应当存在的，是行政机关在履行行政管理职责中应当记录和保存下来的信息，那么“政府信息不存在”在此时就容易变成规避信息公开的途径和理由。以李某诉上海市住房保障和房屋管理局（以下简称住管局）案[10]为例，原告李某向上海市住管局申请公开其房屋被征收的政策依据及相关政策的落实情况，住管局答复称该函在当时已送达，但该局未保存。原告先提起了行政复议，复议机关认为原行政机关应答复“信息不存在”，而不应答复“没有保存”，以原机关适用法律错误为由撤销了住管局的答复。随后原告提起行政诉讼。在这一案例中，原告与被告均认同申请的信息是被告曾经在履行职责过程中制定的信息，双方争议就在于“未保存的信息”用“信息不存在”作为答复是否合法。检索程序的合法性与否在此失灵，它并不能解决案件的根本争议焦点。

在诉讼过程中，如果能够证明申请人申请的政府信息曾经存在，但是由于种种原因，被申请行政机关如今确实无法提供该信息，如何界定该信息是否应当被行政机关“记录、保存”也是不能忽视的问题。以行政机关检索程序合法为前提，法院认定该信息应当存在，那行政机关就需公开该信息，行政机关没有记录、保存该信息的行为就是不合法的；法院如果认定该信息不存在，行政机关就无需再次履行公开义务。

2.“政府信息不存在”认定标准的厘清

对于“政府信息不存在”的认定，有观点认为它是指“该政府信息没有相关记录”。[11]也有观点认为，“政府信息不存在，应该指该信息从来没有出现过，不管过去还是现在，所以该类信息完全没必要公开，行政机关直接答复申请人信息不存在即可”。[12]一直以来，学界对于“政府信息不存在”的认定争论不休，由于新《政府信息公开条例》的文字表述仍然过于简单，仅仅规定了经检索而不存在的情况，没有深入解决此种答复引起的信息公开的纠纷。除了要对检索程序的合法性进行确认之外，更要在理解了“政府信息”含义的基础上，对“政府信息不存在”进行法律上和事实上的双重认定。(www.xing528.com)

首先，“政府信息不存在”应当是法律上的不存在，要理解这层具体含义要从整部《政府信息公开条例》的法律条款之间的相互联系探寻。我国的信息公开主要有两种形式，政府主动公开与依申请人申请公开。在政府主动公开的情形中，行政机关不会产生信息不存在的问题，因此实践中因“政府信息不存在”的答复引起的诉讼或争议指的是依申请公开。条例将行政机关依申请公开的答复形式进行了规制，“该政府信息不存在”同“依法不属于本行政机关公开”“依本条例规定不予公开的”共同规定于新《政府信息公开条例》第36条之中。作为同一款的内容，它们实质上的含义应具有一定的共通性，[13]“依本条例规定不予公开”是信息公开的例外规定，而“政府信息不存在”与“不属于本机关公开”都属于行政机关对当事人的申请要求进行判断和检索得出的结果——行政机关不具有公开该信息的义务。但是需要注意的是，两者之间的共通性也会引发法律适用的难以区分和混用，这将在下文中予以说明。

其次，“政府信息不存在”应当是事实上不存在，行政机关尽到充足的检索义务后，确信该政府信息没有“以一定形式记录或保存”。[14]随着经济社会的发展和历史变迁，我国行政区域变更、政府机构变革等原因，行政机关会接触到大量的信息，种类繁多，很多情况下，现阶段的技术水平无法满足信息管理的需求，政府信息的保存事实上往往难以确定。再加上行政机关的机构人员变动问题和执法人员的素质影响，在现有的法律层面上应当存在的信息，事实上往往会出现不存在的情况，这也是我国处于快速发展的阶段会存在的问题。在诉讼过程中司法人员需要对该信息的记录或保存情况进行判断，如果原告申请的信息属于立法以前的政府信息，法院的审理和裁判就会变得更加复杂。

3.“依法不属于本行政机关公开”与“政府信息不存在”的厘清

“依法不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”在法律的适用上的混用或交替使用的问题也会对行政机关的公信力产生影响，应当进行严格的区分。在王福珍诉天津滨海新区政府政府信息公开案[15]的行政裁定书中，最高人民法院也曾提到了这个问题，在该案中，申请人王福珍对行政机关交替使用“不属于本机关公开”和“政府信息不存在”的行为提出质疑，最高人民法院认为交替使用两种概念的现象确实存在，这在一定程度上体现的是行政机关在申请程序中的不审慎，以及对法律规定理解的不够深入，使得行政行为合法性很容易受到质疑。“一个没有理由或者理由变来变去的决定，等于一个猜不透的谜语，同样容易降低人们对它的信任。”[16]

新《政府信息公开条例》除了在第2条强调了信息是在“履行行政管理职能中”制作或获取的要求之外，第10条[17]也对行政机关信息公开的几个典型问题予以进一步的明确，解决了多个行政机关保存信息、行政机关联合发文等情况下信息公开的责任主体问题，除此之外，内部机构、派出机构也可以负责与其行政管理职能相关的政府信息公开工作，也在很大程度上为“依法不属于本机关公开”的适用提供了具体性的法律依据。同样，信息公开义务主体的明确也是“信息不存在”在立法层面上的限缩，行政机关在对申请进行答复时不仅要严格遵循法律规定，更应当准确地说明理由，避免适用错误。以101号指导案例为例，申请人的第一部分关于机构的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件等申请内容的公布与否就属于内设机构作为公开主体的问题范畴。新条例虽然明确了内设机构也可以作为政府信息的公开主体，但具体到实践中对于信息属于何种行政机关公开仍需要机关之间的职责划分来定，法院在司法审查的过程中也只能是通过效力范围来判断该信息是否属于被申请机关的职责范围内，如若负责信息公开的部门属于某一行政机关的下级机构，被申请行政机关以“政府信息不存在”作答复显然是适用法律错误。