不正当竞争行为及其不适用情形

（一）商业标识混淆行为

商业标识混淆行为，是指经营者冒充或仿造其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志、标识等，致使他人产生混淆误解的行为。具体行为有如下4种：

1.假冒他人注册商标，为了引导消费者误认、误购，伪造或仿造他人已经注册的商标，将之使用于自己生产或销售的商品；

2.仿冒知名商品及其他标识，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人知名商品相混淆，足以使购买者误认为是该知名商品；

3.擅自使用他人有一定影响的企业名称或姓名（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

4.伪造或冒用质量标志和伪造产地，指在商品上，伪造或冒用质量认证标志、名优标志或产地或其他反映商品质量状况的各种信息作不真实的标注，以欺骗消费者。

案例4-1

某年1月，甲厂在国家商标局注册了圆形商标“喜凰”牌，用于白酒产品，很畅销。同年3月，乙厂注册了圆形图案“天福山”，其中有“喜凤”字样，整个商标图形图案和文字除“天福山”和“凤”字外，所有的文字、图案都与“喜凰”商标一样，并且都用隶书书写，字形相仿。从当年3月到次年5月，乙厂用“天福山”的商标共生产白酒470万瓶，销售了340多万瓶。销售额达244万多元。正因为甲、乙厂的商标相似，又加之乙厂采用了与甲厂白酒相似的装潢，致使广大消费者误认为“喜凤”就是“喜凰”，造成了消费者误购。同时也因此造成了甲厂产品市场销售量大幅度减少，给甲厂造成了巨大的经济损失。因此，甲厂状告了乙厂。

请问：乙厂的行为是否正当竞争？属于什么性质？乙厂的行为违背了我国哪些法律法规的规定？

提示：本案例中的被告乙厂使用了与原告的商品名称、瓶贴装潢近似的商品装潢、瓶贴装潢，引起了消费者的误认，构成了仿冒行为。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，属于不正当竞争中的混淆行为。

（二）商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

案例4-2

葛兰素史克（中国）是在华规模最大的跨国制药企业之一。2013年7月11日，公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司部分高管被依法立案侦查。其中包括葛兰素史克（中国）4名高管在内的超过20名药企和旅行社工作人员。葛兰素史克（中国）为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等行贿。涉案的葛兰素史克（中国）高管涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿等经济犯罪。旅行社相关工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。

案例4-3

北京九九方元保健品经销有限公司发布的“富硒灵芝宝”保健品，采用媒体宣传报道形式，以患者的名义和形象，超出未批准的保健食品功能，宣传富硒灵芝宝具有抗癌作用，并以医生名义介绍该产品含有有机硒，是抗肿瘤之药，对肿瘤细胞能自动识别等。

分析：该产品被审批的功能是具有“免疫调节、辅助抑制肿瘤”作用，而并非是广告宣传中的抗癌作用。辅助抑制是说明该产品不能直接治疗疾病，它与抗癌是有区别的。但这个广告却把保健食品当作药品进行宣传，违反了《广告法》第14、第19条的规定，即“药品、医疗器械广告不得有下列内容：一、含有不科学的表示功效的断言或者保证的；二、说明治愈率或者有效率的；三、与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；四、利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的”。显然，该广告内容对富硒灵芝宝的功效进行了夸大性的宣传，误导消费者做出错误的判断，误购其产品，给消费者造成经济损失。

（四）侵犯商业秘密行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者有如下情形的视为侵犯商业秘密：

1.不正当取得，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2.不正当披露，披露、使用或允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

3.不正当使用或允许他人使用，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

4.视为侵犯商业秘密，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

案例4-4

某市航泰电器开关厂是某市无线电厂的分支机构，该厂为了生产FNl8-10DR/100-31.5、FNl8-10D/630-630高压开关，从2003年开始就组织技术攻关小组，经过艰苦努力，2013年10月获国家经济贸易委员会颁发的“国家级新产品证书”，年销售额近1000万元。该厂职工邹某某、高某某、伍某某等自2014年5月起，私下出资5万元，租用某市建材大厦的房屋开始生产高压开关，图纸是邹某某利用职务之便盗用的，并由其负责管技术，高某某负责财务、材料供应，伍某某负责销售，形成产、供、销一条龙。先后共生产、销售高压开关38台。销售金额l7.78万元。

请问：试分析邹某某、高某某、伍某某等的上述行为是否合法?

提示：三人的上述行为不合法，其行为违反了《反不正当竞争法》第十条第一款第（一）、（二）项的禁止性规定，构成了侵犯商业秘密的不正当竞争行为。

（五）不当低价销售行为

不当低价销售行为是指以排挤对手为目的，在一定的市场上和一定的时期内以低于成本的价格销售商品的行为。有下列情形之一的，不属于不正当行为：

1.销售鲜活商品；

2.处理有效期限即将到期的商品或其他积压商品；

3.季节性降价；

4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

案例4-5

2013年8月，甲纸厂推出“玫瑰”牌餐巾纸，每箱价格为30元。该品牌投放市场以后，以其低廉的价格，良好的质量赢得广大消费者的青睐。与此同时，乙纸厂的“沙龙”牌餐巾纸在市场上却无人问津。乙纸厂面对严峻形势，作出战略调整，以每箱28元的价格投放市场。因乙纸厂的产品质量也不错，很快就赢得了一定的市场份额。2014年3月，甲纸厂将产品价格降为每箱25元。于是，双方打起了价格大战。2014年7月，乙纸厂为了彻底击垮对手，做出了大胆决定，以低于成本价每箱18元的价格投放市场，并同时优化纸质。2015年2月，乙纸厂凭借其雄厚的实力终于将对手击垮。2015年2月19日，甲纸厂因产品滞销，资金困难而停产。2015年3月15日，甲纸厂向人民法院提起诉讼，状告乙纸厂的不正当竞争行为，并要求赔偿损失。

请问：甲纸厂的诉讼请求是否合理？什么是不正当低价销售行为？经营者以低于成本的价格销售商品对消费者有无影响？

提示：

1.合理。根据《反不正当竞争法》第11条的规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”本案中乙纸厂在具有雄厚实力的情况下进行赔本销售，且不属于低价销售行为的例外情形，其目的是击垮其竞争对手甲纸厂。

2.不正当低价销售行为是指经营者为了排挤竞争对手，故意在一定范围的市场上和一定时期内，以低于自己产品成本的价格销售某种商品的不正当竞争行为。但要注意的是，若是经营者通过技术改造和大规模经营致使成本不断下降，则以高于自己的成本但却大大低于竞争对手成本的价格销售产品以占领市场，则不受本法的约束。

3.经营者以低于成本的价格销售商品对消费者具有一定的影响。（1）短期内消费者因经营者低于成本销售及其竞争者连锁降价，可以低价获得商品；（2）从长期来看，因这种不正当竞争行为会使大量实力较弱的竞争者退出市场，消费者丧失多样选择的机会；且该不正当经营者在击垮竞争对手而控制市场时，势必抬高价格甚至超过原来充分竞争下的价格，从而形成垄断，消费者只能花高价购物，显然对消费者不利，易形成垄断经营，损害消费者的利益。（3）经营者的不正当竞争行为势必破坏社会风气，导致市场竞争混乱，社会秩序不稳，对处于弱势、被动地位的消费者不利。

（六）附条件交易行为

附条件交易行为是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品时，要求购买者购买另一种商品，或者就商品的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制，以及限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研制开发等。

案例4-6(www.xing528.com)

2014年8月26日，工商总局局长张茅在出席国新办发布会上表示，微软被反垄断调查主要因为Windows和Office软件相关信息公开不完全，发售播放器和浏览器等问题。早在2000年，微软就曾因Windows系统搭售IE浏览器在美国被起诉，微软辩称只有使用IE浏览器才能保证系统的稳定性，二者是不可以分割的。当时就有技术人员在不影响系统稳定性前提下，当庭将IE浏览器卸载。

请问：微软的系统里绑定浏览器和播放器属于不正当竞争吗？

（七）不正当有奖销售行为

不正当有奖销售行为是指经营者违反诚信原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易的行为。经营者有如下情形的视为不当有奖销售：

1.欺骗性有奖销售。谎称有奖实际无奖、故意让内定人员中奖、故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不同时投放市场；

2.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

3.巨奖销售行为。即抽奖式有奖销售违反规定，最高奖金额超过5000元。

案例4-7

某市某商场为了推销长虹彩电，于2014年3月21日，在门前张贴海报：“自3月21日起购本商场25英寸平面直角长虹彩电一台，赠价值350元捷安特自行车一辆。该商场在销售此款彩电时，每台售价为1998元，而消费者在该商场购买了售价为1998元的彩电后，发现其他商场同种品牌同种型号的彩电标价仅为1500元，遂于2014年6月2日向该市工商局投诉该商场的欺诈行为。工商部门受理投诉后，经会同物价等有关部门，及对同期市场同一品牌同一型号的彩电进行调查后认定：2014年3月至6月份同期当地市场25英寸平面直角长虹彩电的市场售价为1500元至1520元。该商场的销售价格远高于同期市场同类商品的售价。

请问：该商场的上述行为是否合法，如不合法，是什么性质的行为，工商部门可否依据有关法律对其进行处罚?

提示：该商场利用有奖销售的手段推销价格远高于同期市场的同型号长虹彩电，其行为构成了违反《反不正当竞争法》第十三条第（二）项的规定的“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”的不正当有奖销售行为。工商部门应依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定，责令该商场立即停止违法行为，并可以根据情节对其处以1万元以上10万元以下的罚款。

（八）商业诽谤行为

商业诽谤行为是指经营者通过捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤行为的表现形式为：

1.产品附属资料中的商业诽谤；

2.产品交易中的诽谤行为；

3.新闻、广告中的商业诽谤；

4.直接在公众中散布谣言；

5.组织、唆使、利用他人进行商业诽谤。

案例4-8

甲公司和乙公司均为生产鱼油类（即含DHA、EPA类产品）保健食品的厂商。时值国内兴起鱼油热。甲公司的胶丸在市场上占有主导地位，产品中DHA、EPA含量为83%。乙公司的主要产品为儿童健油，其产品中DHA、EPA含量远低于甲厂的主要产品。之后，乙公司在其产品的包装盒内附加一份宣传材料，内称：“EPA给成人治病是有效药物，但对儿童没有增智作用，儿童过量服用有害健康发育。目前，有的智力营养品中EPA含量特别高，服用这种产品对儿童来说EPA严重超量。这些产品不宜于儿童少年。”这份宣传材料对消费者产生了一定影响，导致甲公司产品的销售量急剧下降。甲公司遂以乙公司对其商业信誉和商品声誉造成损害为由，诉至法院。经法院审查，EPA不宜少儿是一位医务人员在一次研讨会上提出的观点。

请问：乙公司行为的动机和目的是什么？从商业诽谤成要件上分析乙公司的说法是否构成对甲公司商誉的损害？

提示：

1.乙公司恶意贬低甲公司产品，占领市场。

2.乙公司表述的是事实但不是事实的全部，有关说法未成定论，以此攻击甲公司的产品，致使消费者产生困惑和误解，甲公司的产品因而受到抵制，已构成损害他人的商品声誉。

首先，乙公司从主体上是经营者，符合主体要件。

其次，乙公司的宣传造成了甲公司的销售量急剧下降的损害后果。

再次，乙公司侵害的客体是甲公司享有的EPA含量高的特定商誉。

最后，乙公司的行为是明知故意，目的就是贬低甲公司，占领市场。

（九）串通投标行为

串通投标行为是指投标者之间串通投标，抬高标价或者压低标价。以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。

案例4-9

淡水鱼经营者孙某某等6人，在2014年6月份该市场淡水鱼摊位招标的前一天，即6月7日的下午，在其经营的摊位前共同商议，确定由孙某某、程某某等4人以标底价投标，另两人不参加竞标，也不拿摊位费。在6月8日招标过程中，最终按照他们6人事先确定的4人在无任何竞争的情况下，分别以700元和400元的标底价中得8号、l6号、32号、40号摊位。

请问：试分析淡水鱼经营者孙某某等6人的上述行为是否合法？

提示：淡水鱼经营者孙某某等6人的上述行为违法，违反《反不正当竞争法》第十五条的串通投标不正当竞争行为。某市工商机关可依据《反不正当竞争法》第二十七的规定，对孙某等6人分别处以1万元的罚款。

（十）限购排挤行为

限购排挤行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的行为。

案例4-10

某市某燃气热力公司在未经用户同意的情况下即对用户收取了每年4元的灶具包修费，限定煤气用户接受其提供的灶具包修服务。有的用户根本不知道这4元钱的用途，有的用户虽知道了不愿意交但又不得不交，大多数用户的4元钱是从银行卡上被直接划走的。自2012年到2013年某燃气热力公司共收取灶具包修费109.21万元。

请问：某燃气热力公司的行为是否合法，如不合法，是什么性质的行为？

（十一）行政性限制竞争行为

行政性限制竞争行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。限制经营者跨地区、跨部门的交易，干扰、阻碍正常交易活动的行为。

案例4-11

某啤酒是国内知名产品，2005年进入某地市场以来，销量直线上升，使当地一个啤酒品牌的市场占有率迅速下降。当地政府为了保护自己的啤酒市场，责令质量监督检验检疫局对前者的各种卫生指标进行检查。检查后，该局同政府主管领导协商后，认定该啤酒为不合格产品，并通过媒体向社会公布了检查结果，使该啤酒在这一地区的销量直线下降。后经上级主管部门对该啤酒进行抽查，结果是所有指标均达到了国家标准。