程序司法审查结果的处理蓟门法学第8辑

规范性文件制定程序合法性的司法审查判断，不仅仅是一个理论层面的问题，其还具有现实意义。合法性的审查最终是要落脚于对不合法的规范性文件的处理之上，也即司法审查结果的处理问题。

《行诉解释》第149条和第150条作为对规范性文件附带审查结果处理的解释，分别从两个方面对经审查不合法的规范性文件的处理进行规定。在法院系统内部，不合法的规范性文件的处理，首先是不能作为认定诉争行政行为合法的依据，并需在裁判理由中进行说明；其次是裁判生效后，对于不合法的规范性文件需要报上一级法院进行备案。在法院系统外部，对于不合法的规范性文件，首先，法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议或者司法建议；其次，可以向有关机关——同级政府、上一级机关、监察机关和备案机关——抄送处理建议或者司法建议。这样的规定，在仅就制定程序违法的规范性文件的处理上，会在以下问题的运用中出现困境。

规范性文件的制定，长期以来并没有有效统一的法律规范作为依据，各地各层级的行政机关的实践也千差万别。且规范性文件与行政法律规范的首要差别在于其制定的初衷不同。行政法律规范的初衷或者说是目的，在于规范行政行为，使行政机关在法律的框架内行使行政权力，防止其滥用而损害相对人的利益。而规范性文件是行政机关日常行政管理的重要手段，其初衷在于方便行政机关的行政管理活动，所以在规范性文件的制定方面，行政机关应当享有裁量的余地。所以，现实中，大量规范性文件的制定程序在不同程度上都存在问题，对于那些制定程序违法，但实质合法的规范性文件，《行诉解释》的处理方式是否恰当合适？

首先，《行诉解释》规定不合法的规范性文件需要报上一级法院进行备案。为什么要进行备案？《行诉解释》虽然没有明确说明这样规定的目的，但其意图已是显而易见。与规范性文件在行政系统内部的备案不同，《行诉解释》此处的司法系统内的备案，是对规范性文件合法性审查结果的备案。规范性文件行政系统内部的备案，有学者也称为“行政规范的备案”，是指“行政规范的制定者将自己所制发的行政规范上报法定的机关，以使其知晓，并在必要时进行审查和监督的一种行政活动”。[15]可见，行政系统内部的备案，是一种事后审查机制。而司法系统内部的备案，是在对规范性文件的合法性进行审查后所进行的报备，换而言之，是法院系统内部对于不合法的规范性文件的周知，其目的在于对涉及对同一规范性文件进行附带审查的案件，法院系统内部形成较为统一的结论，暗含有赋予法院裁判说理部分以既判力的效力。那么，如果在一个案件中，涉案的规范性文件没有履行公开发布程序而行政机关直接依据该规范性文件作出行政行为，按照《行诉解释》第148条的规定，该规范性文件不合法。但是该规范性文件的实质内容合法，并且没有履行公开发布程序并没有对相对人的权利义务产生影响。此时，如果按照《行诉解释》的处理规定，该规范性文件在法院系统内部备案，前案的认定结果很可能会直接适用于后续相关案件的处理，该规范性文件实际上已经处于被法院宣布无效的状态。如果规范性文件规定的内容属于法律规范上尚属空白的领域，又不违背上位法的精神、目的，法院的备案制度将使得该领域重新处于无依据可依的状态。(www.xing528.com)

其次，《行诉解释》第149条第2款规定：“规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。”此处规定的司法建议有两种，即修改建议和废止建议。而程序具有一维性的特点，经过的程序将不再可逆，正如行政诉讼中，如果一审裁判严重违反法定程序，二审只能是撤销原判，发回重审，而不能对已形成的一审裁判改判或变更。所以程序的不可逆性，决定了不遵守制定程序的规范性文件的处理，只能是提出废止的司法建议，而不能提出修改的司法建议。但这将与上文分析法院系统内部备案所造成的困境相当，甚至比其更为直接地造成行政机关行政管理工作的混乱。长期以来，我国“重实体，轻程序”的状况，不光体现在司法审判之中，在行政管理中也同样存在，甚至“有过之而无不及”。早些年行政机关制定规范性文件，常常根据一个会议记录或者上级领导的指示，便会制定，统一的制定程序根本不存在，更无论去遵守。但这些规范性文件的实体却不一定是违法的，如果一味地因为制定程序的违法而提出废止的司法建议，行政工作可能会面临极大的挑战。

综上所述，规范性文件制定程序的审查标准，不光牵涉理论问题，还直接影响到现实问题——司法审查的尺度、行政工作的运行，所以规范性文件制定程序合法性的司法审查标准还有待进一步细化。