蓟门法学第8辑：条文分析及制定程序违法对外不发生效力

从该项的文意进行分析，规范性文件制定程序违法存在三种情形：一是未履行法定批准程序，即未履行上位法规定的规范性文件批准程序，如未报上级机关批准即发布实施；虽报上级机关，但上级机关还未批准即发布实施；上级机关拒绝批准仍发布实施等情形。二是未履行法定公开发布程序，如未在上位法规定的期限内公开发布；未在上位法规定的平台公开发布；未公开发布即实施等。三是严重违反制定程序，规范性文件的制定程序一般至少包括起草、审查和批准（决定）这三个阶段，每个阶段又有具体的程序设计，不同规范性文件的具体制定程序不同。《行诉解释》的规定，实质上给予了法院自由裁量的空间，法官可以根据具体案件的具体情节，裁量哪些制定程序应当纳入司法审查的范围。

本项规定的审查标准，实质上采用了类似于明确列举和概括说明的方式，对现实状况和实践需要作出了较好的回应。明确列举原因在于，首先规范性文件制定程序繁简不一，司法实践中审查的重点不同，缺少明确的法律指引，明确列举，可以为法官审查规范性文件的制定程序提供统一标准。其次，之所以明确列举批准程序和公开发布程序为司法审查的内容，是因为这两项程序与行政相对人的权利义务关涉密切，特别是公开发布程序。批准程序，是行政机关内部的审查程序，被批准的规范性文件，至少可以说明其内容在行政机关内部审查中具有合法性。列举公开发布程序，是基于“法律不经公布就没有效力”的法治的基本要求。对于公民来说，在法律未公布之前，其相关行为是法律并不禁止的行为，“法无禁止皆自由”，因此不能依据未公布的法律对公民作出不利行为。规范性文件在涉及公民权利义务时具有对外性，应当公开发布，否则程序违法，对外不发生效力。(www.xing528.com)

概括说明式规定，主要是因为规范性文件制定程序的不统一，需要根据具体情况进行判断，也为司法对规范性文件制定程序的审查预留了空间。