个人信息权利属性剖析

1.是否为宪法上基本权利

我国学者关于个人信息权利为基本人权的证成路径离不开现代隐私权内涵扩张从而跃入宪法视野的比照，离不开对宪法条文进行解释以应对权利保护的扩张性需求，而基本权利说由于着眼于宪法视野与国际人权法角度，故不存在与其他学说的直接冲突，[38]然而当前直接将个人信息权明确规定为宪法上的基本权利，笔者认为尚不适时，一方面是个人信息权利自身理论的建构中诸多基本问题尚未形成共识，如自身权能，与其他权利的关系，过于高宣缺乏说服力，需要学理与实践上的进一步探索；另一方面，囿于我国宪法解释与适用方面的诸多难点，仅仅将之定位于宪法的基本权利，不利于权利保护的落地，其欲真正发挥请求权权能，尚需在整体法律框架中进行更细致地嵌入。然个人信息保护绝非仅关涉私法领域，德国学者沃尔夫、施托贝尔等便提出个人信息保护法是行政法，[39]警惕行政机关处理个人信息过程中公权力滥用导致的侵害应当是权利属性确定时需要着重考虑方面。我国学者也对此给予关注，指出“公法领域对国家的不当干预和操控个人信息的行为缺乏警醒”，[40]还有学者提出基于隐私权益与个人信息的特殊性质，传统的司法保护径路存在困境，也应当积极建构公法框架，实现个体对复杂的信息收集方式和信息的不规范流转风险的判断和防范。[41]

在缺乏有效的宪法解释机制的情况下，意图将个人信息权明确定位于宪法基本权利实际更多是基于应然立场，有赖于《宪法》第33条、第38条等条款的逻辑论证，而此种推演在当前个人信息权利性质存在争议，其他部门立法规范含混甚至阙如的情况下是确有必要的。应当从宪法层面为个人信息提供高位阶的保护，不论民法、刑法、行政法中对个人信息权利进行何种路径的规范，亦有赖于宪法对其定位的辐射，换言之，对个人信息权利属性的理解不可偏颇，如完全将其视为私法保护的对象，将无法回应个人信息流通公共性价值与风险，违背对个人信息权利保护进行体系化建构之初愿，而丧失公民与国家、与日益强大的“权力”组织关系视角下的定性也势必造成权利保护的重大疏漏。

2.人格权与财产权的抉择

个人信息同时含有人格利益与财产利益，个人信息权利归属于人格权还是财产权，抑或是成为复合属性的新型权利，成为法律属性确定的重要一环。

私以为当前个人信息权利更应认定为人格权，不仅因为这一定性与当前我国立法、司法实践相符合，更基于以下理由：一是财产利益基于人格形成与展现。个人信息权不完全是个人创造产生、类同智力成果的产物，而是基于个体特殊性在与外界交互的成长过程中发展形成的，二者密不可分。二是人格权可潜藏财产利益。个人信息虽然蕴含财产利益，可视为商品在市场上流通，但此种可交易性并不是财产权客体独有的。以美国哈兰实验室公司诉托普斯口香糖公司案[42]为例，联邦最高法院确立肖像具有公开价值，承认其具有经济利益，否则明星们无法通过其公开形象与知名度获取对应经济价值与社会价值，造成了实际的剥夺痛苦。三是个人信息完全财产权化会引发诸多问题，于社会言，巨大体量的信息流动加剧，个人被组织俘获；于个体言，信息主体在进行个别化交易过程中很难获得公正的对价；于学科理论言，人格利益和财产利益的区别化体系遭受挑战。

对个人信息权利为人格权的理解，不意味着否认其拥有财产利益，但我们也应该清楚地认识到财产利益与财产权存在差距。财产权内核是经济利益，这项权能在于实现经济价值，而法律形成一个财产权的过程实际起到确定财产权价值大小的定价作用，也界定着财产权的范围，即何人何时如何定价。财产权在法律上的意味从根本说，体现为前端私法自治，后端公法（主要是诉讼法）保障中权利分配，体现着个人权利与公共权力的楚河汉界。当我们将个人信息权利定性为财产权的时候，带有规制性的公法进入之通道就变得狭小。正如前文所言，个人信息遭受强势的信息采集者的威胁，法律不应当去加速某种不公正的倾向，而更应致力于实现价值的衡平。

3.个人信息权与隐私权的区别

当将个人信息权定位于人格权进行理解后，接踵而至的问题便是其属于一般人格权还是具体人格权，即在何层面理解作为人格权的个人信息权，而它与典型的具体人格权如隐私权之间又是何种关系。(www.xing528.com)

回溯美国法中隐私权概念之源起，沃伦（Samuel Warren）和布兰戴斯（Louis Brandeis）的《隐私权》（The Right to Privacy），其所指隐私权体现的是一种独处的权利（the right to be let alone），后“秘密说”主张者理查德·波斯纳（Richard A.Posner）指出隐私至少包含两个层面的利益，其中之一是信息的隐秘性利益，[43]这才与我国传统语境下的“隐私”体现为个人私密有类似之处，但美国隐私权理论经历了从“独处权说”到“有限地接近自我说”再到“个人信息控制权理论”的演变进程，[44]隐私权的内涵不断胀大，目前美国法上肖像、姓名等人格权利益都纳入隐私权的范畴予以保护，其实际扮演了囊括保障个体人格权之角色，而个人信息亦逐步成为隐私权的保护的内容之一。因而有学者认为美国法中隐私权之权利本质应为一般人格权。[45]

囿于立法的局限，我国很长一段时间都通过名誉权对隐私进行保护，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》实施之后，从通过名誉权给予间接保护发展到隐私利益得以独立，受到直接保护，而直至2010年实施的《侵权责任法》才明确提出“隐私权”的概念，使之取得具体人格权的法律地位，但在权利主体、客体和权能属性上依旧存在分歧，更遑论呈现美国法上隐私权丰富内涵。而我国法律制度中隐私权与个人信息权益至少有以下不同，在保护客体的范围上，隐私显然有相当部分可以认定同是个人信息，二者存在交叉但又不至于重合。[46]在制度内容上，隐私权规范的关键在于个人不欲使他人知道的私密信息得以隐秘，擅自公开他人秘密是侵权构成要件；但个人信息权更侧重信息的控制，收集、利用个人信息也应受到限制。在权利价值上，隐私权更多彰显精神价值，更直接地关联个人自由与尊严，而个人信息权财产价值的一面在大数据时代颇为凸显。在保护方式上，隐私权受到侵害主要采用精神损害赔偿的方式救济，然针对个人信息权的侵害，财产救济途径也是相当有效的。[47]

虽然有学者认为隐私是一个具有开放性的可以不断建构扩充的概念，“是对一大堆价值和权利的一种一般性标签”，[48]但中美语境下隐私权的内涵差距明显，当前在我国欲以美国制度为借鉴，以隐私权囊括个人信息权益，仍有诸多法律困境，个人信息权无法被掩藏于隐私权这一具体人格权中。

4.一般人格权抑或是具体人格权

个人信息权之意涵确有别于隐私权这一具体人格权，但尚不足以就此明确其将当然成为一般人格权，将其进一步认定为一项具体人格权，甚至是一种独立的新型权利也是当前民法学界的一种声音。[49]

而必须廓清的重要前提是，宪法视野下的一般人格权和民法语境下的一般人格权的区别与关联。不妨回溯至创制一般人格权概念的德国。德国基本法遵循人的自我确认与自我展开立场，认为“人的形象”是德国公法规范的基本前提，贯之以一般人格权的证立，在1983年德国联邦宪法法院审理人口普查案[50]否定了原本个人信息以隐私权进行保护的路径，创设性地提出了“信息自决权”的概念。此种在人格保护判决中发展出的专门权利被视为一般人格权的特别组成部分，即“专门的无名自由权”。[51]德国1990年《资料保护法》更明确该法旨在“保护个人人格权在个人信息处理时免受侵害”。

一个受保护的主观公权利无法必然推导出有关联的主观私权利。由于个人和国家的关系与私人之间的关系存在质的不同，同为基本权利的私主体双方之间直接适用宪法上的基本权利存在障碍。从一般人格权的角度观之，个人信息权益之保护也折射着宪法基本权利第三人效力之问题。如何实现宪法与民法在此问题的上衔接与跨越？1954年德国联邦最高法院通过《德意志联邦共和国基本法》第1条和第2条将一般人格权作为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，从而使得一般人格权进入民法。宪法与民法上一般人格权“同名而异出”，前者是约束国家权力的基本权利，后者是对抗其他民事主体的私权利，在不同的法规范层面和事实条件下进行保护。[52]更不可忽视二者在形成空间、权能、效力、人格权财产化等维度的差异。

民法更具象化地承载着保护人格发展形成权能的任务。但宪法基本权利价值在其他部门法律中的转换体现出的法律保护与行为自由间的冲突对抗，非常直白地表明宪法的带有框架性约束的意味不可能整体贯穿至民法体系，范围的框定与受到一定限制是非常重要的。结合前述，个人信息权或可基于宪法解释而进入基本事项保护范畴，将之视为一种“专门的无名自由权”，其又应以何种姿态进入民法人格权保护视野呢？我国《民法总则》对“个人信息”的保护见于第111条，放置在具体人格权之后，立法宣示个人信息受到法律保护，体现出对个人信息权区别于隐私权进行独立构造的倾向，体现出确立个人信息权为一项具体人格权的立法踌躇。有学者对隐私权保护规范与个人信息权保护规范的关联与边界问题进行探讨，建议二者可作为特别条款与一般条款关系。[53]笔者认为，一般人格权与具体人格权关系之理解牵涉其中。民法学界较为主流的观点是将一般人格权视为一种总括性质、涵盖性质、兜底性质的权利，[54]通过提供容纳新出现的人格权益的空间实现保护体系的周延。如切换视角，不囿于在同层面对比具体人格权与一般人格权，而将宪法与民法中关于人格权之保护从纵向层面进行解读，一般人格权中涵盖着明晰化的、与人之为人密切相关的具体人格权，更承载着尚没有，或者难以甚至无法具象化潜在法益。个人信息权当属其列。当前将个人信息权定位于一般人格权易于实现我国人权——宪法上的人格权——民法上的人格权价值输送渠道的畅通，亦没有封闭在其他各部门法上将其进一步具象化的空间，是较为妥帖的。