“选择”在权利理论中的重要性为沃尔德伦所支持,他认为做错事之权利可以通过对个人生活的重要性得到辩护,“存在特定类型的选择、特定领域内的关键决定,对个人的整全性(integrity)与自我构建(self-constitution)有特殊的重要性”,[6]个人选择在一定程度上决定了一个人如何成为自己生活的作者。
这一基本理论关切主导了沃尔德伦对权利的理解。由于将“选择”本身而非内容的好坏视为对个人具有最重要的价值,沃尔德伦自然地会认为将做错事排除在权利对象之外,会导致选择失去重要性。因为如果排除错事,权利所保护的至多只是道德所要求的或与道德无关的。主张我有权利做某事,不过是主张我不能做任何道德否定的事,这似乎使得“选择”的观念失去意义。学者将此称为“选择不可能论题”。另外还要注意到,在否认做错事之权利的情况下,即使将权利对象限制在“与道德无关的事项上”以避免权利被道德要求吸收,问题仍然无法被解决。或者先确定道德要求的事项,再将其他事项交给权利保护,导致权利保护的只是人类生活中琐碎而无关紧要的部分;或者先确定权利保护的部分,再由道德处理剩下的内容,这又会导致“道德对于一些重要行为领域不起作用”这一不符合道德常识的结论。这被称为“两难困境论题”。[7]
对权利的说明必须同时避免上述两个问题,这就意味着必须在承认道德在适用领域广泛性的前提下,仍然为权利提供独立的规范性地位。沃尔德伦诉诸权利与道德的功能分工,即权利的功能是保护选择,而道德的功能则是指引选择。权利起保护功能,并不提供内在的道德指引,但同样不排斥道德评价。一个被权利保护的选择仍然可能因为内容上的不道德遭到批判,这基本符合“虽然我认为你做了不道德的事,但我仍然无权干涉你”这种常识性认知。(www.xing528.com)
然而该理论存在严重的困难,沃尔德伦的功能分工理论内在承诺了如下内容:权利保护的选择是任意的。但是这一结论与沃尔德伦的出发点存在严重的不一致,因为权利与道德的功能分工是为了保护选择的重要性,后者对自我身份的道德建构具有重要利益。但是“自我身份的构建”作为道德概念包含了非任意性。并不是任何选择都有助于自我身份的构建的,作出错误的,或在道德上只有消极价值的选择并不会使个人的身份构建变得更好。选择虽然重要,但它的重要性至少部分来自“选择内容之价值”。除非沃尔德伦能够进一步主张“选择本身可以创造完全独立于选择内容的价值”,否则自我建构就无法通过任意选择被促进。
因此,强调选择本身的重要性似乎面临另一矛盾。权利之自我建构要求保护某些有价值的选择,而不是任意选择。但按照沃尔德伦的功能分工理论,权利并不提供选择的指引,这导致在权利应当保护哪些选择这一问题上仍然需要诉诸外部道德评价。权利又会变成保护道德支持之选择的工具,从而失去独立性,做错事的权利也仍不能在其中找到合适的位置。
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