探讨自治权与错误行为权利蓟门法学第8辑所得

尽管我们已经证成主张权是理解权利的较佳概念，而且权利的价值在于它是实现自治的构成性条件。但是关于自治的理想还存在一个待解决的问题，如果自治的价值在于让人们过上好生活，显然自治就要求人们不得凭借权利作出不利于好生活的选择，那么似乎权利就不应该保护这些选择，这样一来没有必要坚持主张权作为权利的标准概念了，而如果权利不保护这些选择，权利的独特性还存在吗？这个问题实际上涉及“是否存在做错事的权利”的问题，但正如我们所看到的，它实际上关系到权利的独特性与主张权作为权利的标准概念之间的关系因而需要认真对待。我将通过考察权利的实践结构提出，在实践中，权利保护选择的独特方式为做错事的权利提供了存在的空间，因此，坚持主张权作为权利的标准概念仍旧有其必要性。

面对这个问题，已有论者指出，即使权利不保护那些不利于好生活的选择（道德上错误的事情显然是不利于好生活的），并不意味着权利就没有意义了，权利在那些与道德无关的广泛空间内仍对实现个人的自我建构发挥着重要作用，因此也不存在做错事的权利。论者主要提出了两点论证：[31]

第一，自治并不允许随意选择。自治不意味着行为人可以不受外在干预，依照自己的意愿行事，否则自治也只不过是自由的另一种说法。与自由不一样，自治首先是一个道德概念，所以它以善为目标，具体而言，就是促进人们过上好生活，因而，自治在承诺给予人们充分的选择空间的同时，也要求人们不得作出不利于好生活的选择。自治的道德属性决定了自治不会支持这些选择。

第二，权利发挥作用的空间是与道德无关的事情。[32]自治的价值通过权利来实现，但是既然自治不会支持那些不利于好生活的选择，因而人们不能在权利的范围内做道德错误的事情，也即不存在做错事的权利。承接上文关于“不需要借助权利来保护受道德许可的事情”的结论，权利发挥作用的空间是与道德无关的事情，[33]但是这不会导致权利变得“贫乏而琐碎”。因为还存在很多重要却又不可通约的选择，比如选择做律师还是做法官，自己组织的群体要吸纳什么样的人进来，等等，这些选择对于个人的自我建构来讲无疑具有非常重要的作用，而且它的选项都是“道德既不要求也不禁止的”，因而权利仍有发挥作用的空间。(www.xing528.com)

但是论者对做错事的权利的否定可能误解了“错误”的含义。“错误”不仅是指选项的对与错，有时还是指行为人作出选择的理由。如果行为人基于一个错误的理由而作出一个道德不禁止的行为，有可能行为人还是犯错了，比如现在有一次捐衣活动，某甲和某乙均有闲置的衣服却不肯捐赠出去，某甲的理由是，该衣服是友人捐赠的，具有纪念意义，因而不能赠送；某乙却是出于吝啬而不肯捐赠，这时候我们会同意某乙的行为具有可谴责性，而某甲却不会受到谴责。但是某乙的行为和某甲的行为一样受到权利保护。为了理解这一点，我们需要考察权利的实践结构，即权利以怎样的方式保护选择。

其实前面已提到相关内容，和道德不一样，权利对选择的保护独立于对该行为的价值判断。权利独立地保护选择使得行为人自己决定对错成了可能，同时权利对行为的保护又不能以评估行为人自主决定的理由为基础，否则就是变相地以他人的价值剥夺其权利。换句话说，虽然权利是为了促进自治，而自治是为了让人们自己决定好的生活，但是权利对行为的保护却不要求人们证成其行为有利于过上好的生活，因而这会在权利实践内部留下一个规范性缝隙，[34]即选择跟权利的证成理由之间存在距离。这一规范性缝隙就是做错事的权利存在的空间，也即，行为人可能没有很好的理由证成其行为满足了自治的要求，但是权利仍旧会为其提供保护。就此，我们也可以很好地定位做错事的权利。它并不因其自身而得到辩护，做错事的权利是权利为促进自治而必然会导致的后果。因为虽然权利不是为了激励别人做错事，但是如果行为人没有做错事的机会，他就不能自主地作出选择。正如在文章开头所引的拉兹的话：除非人们可以选择错的事情，否则自治就无法实现。在这个意义上，我们也可以说，权利保护任意选择。

我们也因此可以理解为什么主张权这一概念对于权利而言是重要的。主张权的核心概念在于干涉，而正如前面所讨论的，干涉并不能仅仅基于道德错误而被正当化，还需要有规范性力量的来源，所以主张权并不要求权利人的行为是受道德许可的，自然，主张权也不承诺权利人有做出该行为的自由，它只是承诺权利人可以以此反对别人仅仅基于价值判断而干涉其行为。但是，这对于权利发挥其独特功能，已经足够。