商事诉讼证据问题研究：责任与主张关系

我国商事诉讼证明责任理论是否切合当下商事审判制度的实际状况，值得认真思考。商事诉讼证明责任理论早已存在，但该理论却一直未能获得商事实务界的青睐。20世纪90年代末我国推行商事审判方式改革，商事诉讼证明责任理论为法院减负提供了理论支持，被商事诉讼实务界关注。但作为商事诉讼脊梁的证明责任理论不仅没有充分发挥作用，甚至被商事审判忽略。这其中的原因，就是我国商事诉讼证明责任理论与审判实践脱节，与当事人的主张责任没有紧密联系。商事诉讼证明责任与主张责任是不可分的，必须从当事人在诉讼中的主张出发分析证明责任才能有实际意义。

（一）商事诉讼中的要件事实

要件事实是商事审判的对象，评价当事人举证是否完备，必须以要件事实是否得到证明为依据。当事人在商事诉讼中的主张责任，也是以要件事实呈现出的，这是大陆法系审判制度的特征之一。但关于要件事实指的是什么，有很多不同的观点，大致分为三类：一是商事诉讼中的通说。要件事实是指商事实体法（法律要件、构成要件）所揭示的类型化事实，要件事实与具体事实或主要事实相对，将商事要件事实与主要事实相互区别使用；二是日本商事审判的主张。要件事实是与法律规定要件对应的具体事实，与主要事实和直接事实同义；三是折衷论，将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。^[45]这三种观点就要件事实的理解相差较大。早期认为要件事实和主要事实其实是相同的，后来商事诉讼的发展，发现过失、因果关系这类法律概念具有不特定性和抽象性，不能作为要件事实处理，只能将商法评价的基础事实作为主要事实。

商事诉讼的多样化，支持自由心证主义取代法定证据主义。法官依据良心和理性认定商事诉讼事实，不允许对法官自由判断事实进行过多羁绊，保证法官尽可能准确认定事实。自由心证对于待证事实没有明确规定，使得当事人在商事诉讼中辩论、举证、质证活动没有明确的方案和目标，因而要件事实在自由心证模式中就是必不可少的。一方面各国法律均规定，法官不得在商事案件事实真伪不明的情形下拒绝裁判，否则便是侵害了当事人的诉讼权利；另一方面由于缺乏具体的裁判基准，强制法官裁判又可能导致法官任意裁判。为此，提供法官裁判基准的要件事实和以要件事实为基础的证明责任就是商事诉讼的主要内容。自由心证用尽，商事诉讼证明责任分配才能进行，而自由心证用尽的依据是要件事实未被证明。

是否所有要件事实均涉及证明责任，需要特别予以澄清。就商事诉讼事实分类而言，除了商法规定的具体事实即要件事实外，还会存在间接事实及辅助事实。间接事实是借助经验、技术可以推断要件事实的事实，辅助事实是关于证据资格、证据证明力、商事诉讼程序的事实。商事诉讼证明中，间接事实和辅助事实视同间接证据，要件事实与间接事实的区别也是相对的。证明责任关注的商事案件事实，或者说当事人需要承担证明责任的待证事实，可能不完全局限于要件事实。^[46]要件事实依据不同标准可以分成不同类型。依据商法规范间相互补充、排斥和支持关系可以分为权利发生基础事实与其他事实，反对规范可以分成妨碍基本规范发生效力的权利障害规范、事后消灭基本规范效力的权利消灭规范和排除实现已经发生法律效果的权利排除规范。按照这种分类方法分配商事诉讼证明责任的学说就是要件事实分类说。按照要件事实的属性可分为消极要件事实与积极要件事实。要件事实分类说是与法律要件分类说相对立的学说，这些不同的要件事实会产生不同的主张责任。

（二）商事诉讼证明责任与主张责任的关系(www.xing528.com)

商事诉讼涉及的争议与商事主体之间利益有关，大多数国家商事诉讼采用辩论主义解决私权争议。为了尊重当事人意思自治，法院审判对象由当事人的主张确定，当事人没有主张的事实法院不得裁判。当事人在商事诉讼中因故意或过失遗漏事实主张就必须承担相应的法律后果，这就是商事诉讼中的当事人主张责任。

主张责任是当事人没有在辩论中主张要件事实导致的不利诉讼风险，主张责任的对象事实限于要件事实，目前也有认为主张责任的对象事实不限于要件事实的。主张责任与证明责任是不同的。证明责任是商事诉讼中要件事实真伪不明情形下当事人承担的风险，主张责任是商事诉讼中没有主张某要件事实承担的不利风险。不论证明责任还是主张责任都将规制对象限定于要件事实，与间接事实等其他事实无关。商事诉讼中不乏倡导主张责任具体化的观点，^[47]就是说，在一个具体商事案件中要明确哪些事实由当事人主张，并不是所有的事实都有当事人承担主张责任，比如，在买卖纠纷中，当事人诉讼请求是要求被告承担违约责任，但是违约责任究竟由哪些事实构成，并不能要求当事人全部了解，因而当事人并不需要对所有的事实都承担主张责任。商事诉讼中，主张责任更是一种诉讼活动，而不是法律责任制度，不能像证明责任完全由当事人承担。但是，主张责任与证明责任的分配具有高度的一致性，应该承担主张责任的当事人相应地就应当承担证明责任，反过来，承担证明责任的当事人也应当承担主张责任。

大陆法系商事诉讼证明责任意味着要件事实真伪不明情况下，一方当事人承担的败诉风险，这也是大陆法系商事诉讼证明责任的一般分配方法。判例法体系的商事诉讼，同样会遇到案件事实真伪不明的情况，法官根据案件情况决定证明责任的分配。商事诉讼证明责任具有的审判意义在于：当事人如不证明其主张将承受败诉的危险；商事审理中当事人承担提出证据证明待证事实的责任。美国法院的商事判例中证明责任多半意指上述含义。另外，区分证据提出责任与说服责任是美国证据法学者的通说，也是商事审判中采纳的主要做法。

美国《联邦证据规则》第301条明确区别了上述两种责任，从制定法上将两者明确区别开来。区分证据提出责任与说服责任，与美国商事诉讼采用陪审团制度具有很大关系。证据提出责任是当事人在商事诉讼中必须提交证据的行为责任，类似日本和德国倡导的主观的证明责任，但实际上证据提出责任决定了法官与陪审团之间的权限分配。如果当事人没有履行商事诉讼证据提出责任，案件事实认定将不经过陪审团审理，而是直接交给法官作出裁判。证据提出责任是法官控制陪审团的诉讼设计。^[48]承担商事诉讼证据提出责任的当事人倘若没有履行责任，法官将以指示评决、驳回诉讼请求、驳回诉讼等方式判决当事人败诉。即使陪审团作出判断，法官仍可以不受其拘束，自行作出裁判。证据提出责任是商事案件是否经由陪审团判断的基础。

在商事诉讼过程中，证据提出责任可以在当事人之间转移。证据提出责任一般是对事实承担说服责任的当事人负担。当事人没能提出任何实质性证据，可能会在争点事实上败诉，由此也会导致全案败诉。当事人只有充分履行证据提出责任，陪审团才能判断其提出的证据从而认定争点事实。在这种情况下，即便对方当事人没有提出商事诉讼证据，法官也不会做出最初举证者胜诉的裁判，因为由陪审团判断证据的真实性更符合诉讼制度的安排。但上述情形也有例外，当商事诉讼证据的可靠性没有问题或者因为最初举证者举证充分，陪审团只要合理判断必将作出最初举证者胜诉的话，法官也可以做出最初举证者胜诉的裁判。对方当事人承担证据提出责任，与商事诉讼开始时最初举证者处于同样的立场，在审理过程中证据提出责任就会在当事人之间来回转移。