商事诉讼证明责任研究

商事诉讼证明责任又称实质上的证明责任，是指商事案件审理终结时如果待证事实处于真伪不明状态，由主张事实的当事人进一步举证，否则将承担不利后果的责任。商事诉讼证明责任在案件事实真伪不明时发挥作用，只能由一方当事人承担，不能由双方当事人共同承担，更不能由法院承担。商事诉讼证明责任是法律预先规定的，一方当事人应当承担的商事诉讼风险，不能在双方当事人之间相互移转。^[38]商事诉讼证明责任在商事诉讼实践中十分重要，为当事人主张、辩论、质证等诉讼活动指明了方向。商事案件事实处于真伪不明状态时，证明责任为法院作出裁判提供了依据，避免了商事案件因事实真伪不明无法裁判的情况。

证明责任是当事人举证的后果责任，与这种后果责任相对的是当事人举证的行为责任，即当事人提供证据证明自己主张事实的责任。商事诉讼证明责任属于后果责任，起诉前在当事人之间已进行了分配，到审理终结时才能产生法律效果。商事诉讼举证责任也是一种行为责任，诉讼法不能事先在当事人之间作出分配，而是随着诉讼进程在双方当事人之间不断转换，是在商事诉讼过程中发挥作用的。商事诉讼证明责任还是一种诉讼风险负担，承担证明责任就是承担不利裁判的后果。

商事诉讼证明责任也称举证责任，是商事诉讼法和证据法中的一项基本制度，是当事人应当提供证据证明案件事实或有利于自己主张的责任。证明责任要解决的问题在于，商事诉讼中出现的案件事实应当由哪一方当事人提供证据予以证明，或者在诉讼结束时案件事实仍然处于真伪不明状态应当由哪一方当事人承担不利裁判的后果。商事诉讼证明责任具有以下特点：第一，证明责任总是与诉讼主张相联系。当事人向法院提出商事诉讼主张，具有拘束法院审判的法律效力，当事人就应当围绕诉讼主张通过证据证明。^[39]第二，证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。提供证据的责任就是双方当事人在商事诉讼过程中，根据诉讼进行的情况，就主张或反驳的事实提供证据予以证明。说服责任就是负有证明责任的当事人承担运用证据对商事案件事实进行论证、说明和证明，使法官形成对案件事实确信的责任。仅仅提出商事诉讼证据并不等于承担了证明责任，还必须尽可能说服法官相信所主张的事实存在。^[40]第三，证明责任是和不利裁判后果相联系的。商事诉讼证明责任最终表现为，承担证明责任的当事人无法提出充分的证据证明自己的诉讼主张，则要承担商事诉讼不利裁判的法律后果。

鼓励交易原则对于我国合同法的修订和商事诉讼实践具有重要的意义。鼓励交易原则应以社会整体的经济效率为重心，鼓励自愿、可能、合法和效率最大化的交易。鼓励交易原则可以分为积极方式和消极方式，在适用上应满足必要性和充分合理性，尤其需要合理平衡与消极缔约保护的关系。近年来我国以司法解释形式规定的必要条款、预约合同、无权处分、一物（地）多卖（租）的实际履行顺序等，是鼓励交易原则的在商事诉讼中的运用。以预约合同制度为例，可以反映出鼓励交易原则的实际效用，也能表现出商事诉讼证明责任对商法制度的关键影响，或者说，商事诉讼证明责任在不同的商事案件中表现出不一样的承担方式。

本着最大限度促使本约成立的目的，也为了弥补缔约过失责任制度对商事主体权利保护的不足，我国《买卖合同解释》第二条创设了预约合同制度。有关预约合同法律效力有众多观点，司法解释采用了应当缔约说，规定当事人一方不履行订立买卖合同的义务，另一方有权主张其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。违反预约的行为既是预约违约行为，也是本约的缔约过失行为，预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围或本约的信赖利益损失。在商事诉讼证明责任分配上，将对当事人在缔约阶段的保护和本约不能订立的缔约过失责任相区分，违反预约的违约责任在归责原则上应该与未缔结本约的缔约过失责任有所区别。但是，现有司法解释对此没有明确态度，有关指导性商事判决没有因预约不同于本约而采用不同的责任制度。违反预约的违约责任也采用合同法中的无过错责任原则，预约合同制度在缔约阶段的信赖利益保护上确实比此前的制度有所进步，甚至会导致违反本约的缔约过失责任不能实现。司法解释规定的预约合同招致一些扩张解释。有的观点认为违反预约合同的责任与本约违约责任、一般缔约过失责任都有区别，具体来说，一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任和合同解除责任。还有观点认为，应该在方法上根据不同类型在信赖利益、履行利益以及实际履行之间认定预约的违约责任。^[41]关于预约合同制度的这些认识，很大程度上来源于商事诉讼实践中预约合同的证明责任分配不清，缺乏认定当事人承担举证责任的依据，直接导致商事诉讼中的预约纠纷复杂化。

现行的预约合同制度也存在过分鼓励交易的问题。合同法对合同成立有较为完整的规则，包括合同的成立要件、必要条款制度、要约的构成要件、要约邀请与要约相区分制度、缔约过失责任制度等。合同成立制度明确了当事人受合同约束或可以无责任退出的时点。合同具备全部必要条款和有效要件的，就属于成立有效，对当事人具有合同的约束力，即使采用预约或者认购书的名称，也不妨碍作为本约的法律效力。对于尚未具备全部必要条款的合同，属于合同不成立，当事人无需受合同法的约束，只需以诚信的态度或方式继续缔约或结束缔约。当事人即使以预约固定了已有谈判内容并约定就其他必要条款继续谈判，也不改变缔约义务的性质。如果其余必要条款始终没有达成协议，则预约将没有任何意义。正是基于这种认识，有学者认为预约合同几乎不具有任何现实意义，在商事诉讼中预约争议最大的困难是责任不明，从而举证责任无法判断。预约合同中，因为难以预料双方谈判出什么结果，所以一方拒绝继续谈判的“违约行为”会带来什么损失无法确定与证明，这种协议是没有意义的。我国司法解释的预约合同制度明显突破了这种交易秩序，不愿意继续缔约的当事人无法通过证明自己没有过错而免除预约的违约责任，这等于将缔约阶段的信赖利益以预约合同违约责任的名义让当事人承担。从商事纠纷的实际效果来看，这种做法不仅不能鼓励交易，反而会增加当事人不必要的担忧，会更加谨慎从事交易活动。可以说，片面地鼓励交易，有关司法解释忽略了商事诉讼证明责任的难度，没有考虑商事审判实践中面临的困难，对我国合同制度没有整体把握。(www.xing528.com)

认为证明责任是程序问题、商事诉讼证明责任属于诉讼法规范的观点，曾经是德国商事诉讼中的主流认识，只有在商事诉讼中才有证明问题。现在大陆法系一般认为，证明责任属于商事法律问题。^[42]因为在商事诉讼中，当事人证明商事权利形成、妨碍、排除和消灭等要件事实，都必须以商法为依据进行判断。商事诉讼是以商人的实体请求权作为诉讼对象的，证明责任决定着当事人的商事权利的归属。对证明责任的判决能否上诉、当事人能否依据意思自治决定证明责任分配，都说明商事诉讼证明责任的商法性质。如果证明责任属于诉讼程序问题，法院对证明责任的不当裁判，在任何情况下都应允许当事人上诉，但事实上只能依据商法效力范围允许当事人上诉。另外，只要当事人对证明责任分配所作的约定不违反强制性法律规范，都可以承认其效力。这足以说明商事诉讼证明责任决定当事人商事权利的归属，显然不属于诉讼程序问题。

大陆法系国家一般将证明责任规定在商法或民法中，可以看出大陆法系国家是将证明责任归入实体法的。例如，德国、日本等国在民事诉讼法中没有设置分配证明责任的规范，仅在商法或民法中就个别、特定的法律要件事实的证明责任分配作了规定。在商事诉讼中，法官一般根据商法规定确定证明责任的分配。德国等大陆法系国家，商事诉讼证据的可采性、证明的推定和证明责任，都是由商法决定的。^[43]台湾地区虽然在民事诉讼法中就如何分配证明责任作了原则规定，但在理论和学说上，仍然将商事诉讼证明责任作为商法问题。

英美法系国家对证明责任属性的认识比较复杂。英美法系商事判例普遍认为，实体问题与程序问题本来就不是泾渭分明的，划分二者界限时应具体考虑划分目的。为了不同目的而对同一问题进行不同的划分，在商事裁判中很普遍。任何对商事案件结果有影响的事实，即使原来为程序问题，都应当合理地处置，以保证不会仅仅因为程序问题改变案件的结果。一个证明问题何时属于商法，何时属于证据或程序问题，不能提出一般性的答案。只能从对商事裁判的具体事实、法律背景以及实际情况中寻找。商事实体问题与程序问题的区分要依据法院方便原则来决定。

不过，也有不少学者主张应对证明责任的法律属性进行区别。对于影响商事案件结果的证明责任，应识别为商法问题，从而适用商事法律判断证明责任分配。对于仅与商事诉讼程序推进有关的证明责任，则应识别为程序问题，适用法院地法。在英格兰法中，与举证责任有关的问题似乎属于法院地法的问题，但也可看成实体性的，因为商事案件结果可能取决于商法规定。就是说，如果法律中证明责任规则的主要目的是影响判决而不是调整审判行为，证明责任规范就不能单纯适用法院地法。随着欧洲国际商法统一化进程，英国更倾向于将证明责任作为商法问题。英国为适用1980年罗马《合同法律适用公约》，于1990年通过了《合同（法律选择）法》。该法明确规定，证明责任是实体法问题。美国许多商事案例将证明责任直接作为商法问题。美国法院已逐步认识到，应将那些对当事人商事权利义务起决定性作用、直接影响案件结果的证明责任作为商法问题。^[44]美国《第二次冲突法重述》第133条规定：何方当事人负有证明责任，由法院地法决定，如果准据法关于证明责任的规则影响案件的决定而不是调整审判的进行，则应适用准据法。这种方法指导法院在援引责任法时，可以对证明责任规则背后的商事政策评估，以决定这一规则与商法政策密不可分。商事诉讼证明责任规则就不应与商法政策拆散开来。这种解决证明责任的方法在大多数商事案件中是正确的。《第二次冲突法重述》关于证明责任规则的适用，要求法官在未遇到证明责任问题前，就决定适用的实体法。