商事诉讼证据优势规则：明显优势成果

我国现在商事诉讼中的证明标准可以认为是明显优势，法院根据明显优势判断双方当事人对同一待证事实提出的相互矛盾的证据，这就是优势证据规则。《关于民事诉讼证据的若干规定》指出：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。商事诉讼中的证明标准据此可以被界定为明显优势。

优势证据规则又称为高度盖然性占优势的证明规则，当商事诉讼证据显示双方争议的事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可以进行分析判断，只要已达到能确信其存在的程度，即使还不能彻底排除不存在的可能性，也可以认定待证事实存在。^[15]商事诉讼中的优势证据规则要有诉讼程序的保障。

法官依据证据认定的商事案件事实状态只是一种形式上的真实，只有符合案件实际的事实状态才是实质上的真实。商事诉讼中法官在裁判中认定的事实应尽可能与案件客观真实情况相接近，达到实际真实的程度。长期以来，我国商事诉讼将实质真实作为证明追求的目标，认为只有这样查证属实的事实，商事裁判结果才是公正的。商事诉讼程序公正实质上要求法官完全真实地再现案件争议事实的本来状态，法官也希望形式上的真实与实质上的真实之间是一致的，但这种希望经常实现不了。商事诉讼中要求法官查出绝对真实的事实是不现实的。由于法官最终裁判的案件事实是从法律原理或逻辑推断导出的，并不以当事人感知或陈述的事实状态为准，因而商事诉讼证据具有的优势程度直接关系到证明的待证事实状态与实际事实状态相吻合的程度。商事诉讼证据不能完全证实待证事实的真实状态时，法官只能凭借商事诉讼证据反映出的事实高度盖然性作出裁判，这时的形式真实与实质真实有可能不一样。优势证据证明标准是商事诉讼公正的真正表现，如果只是追求客观真实，就可能依职权深入调查取证，从而对待证事实先入为主，反而使商事诉讼进程有失公正。

（一）商事诉讼证明标准

商事诉讼证明标准是衡量当事人诉讼请求是成立的具体尺度。商事诉讼证明标准不是自由心证规定的内容，商事诉讼证明是否达到证明标准，虽然是由法官作出判断，但当事人也可以预判，所以商事诉讼证明标准属于证据优势规则的内容，应从法官和当事人两个方面规定。商事诉讼证明标准是法律规定的，由法官在认定事实过程中和当事人在诉讼证明过程中所使用的证据是否已达到证明其主张的具体尺度。达到商事诉讼证明标准，就能判定其主张成立，没有达到商事诉讼证明标准，就不能判定其主张成立。

商事诉讼证明标准与证明要求不同，但两者紧密联系。证明要求与证明标准有关，证明要求是证明商事案件事实所要达到的程度，而证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。商事诉讼证明要求是证明活动要达到的目标，与证明任务、证明目的、证明目标的含义基本相同。^[16]商事诉讼中，证明主体运用商事诉讼证据证明案件事实的证明活动应当有追求的目标，不同阶段与不同国家具有不同的商事诉讼证明要求。按照商事诉讼的历史发展，曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度以及我国过去提倡的实事求是证据制度等，相应地证明要求也就存在神示真实、形式真实、实质真实和客观真实的不同。商事诉讼证明标准则是指衡量证明主体的证明活动是否符合法律规定的证明要求，是衡量当事人的证明是否符合法律的规定，如没有合理怀疑的证明标准、高度盖然性的证明标准等。相对而言，证明要求比较抽象，而商事诉讼证明标准则使证明要求具体化。

我国商事诉讼长期将“以事实为根据，以法律为准绳”奉为证明标准，把发现客观真实作为商事诉讼的证明要求。如果通过商事案件审理能够发现争议事实真相，从而对案件作出裁判，当然是商事诉讼最理想的结果。但问题是，法官受到时空的限制，不可能通过证据证明完全再现案件事实发生的过程，只能凭借当事人提供的证据查明部分真相，相当一部分事实缺乏证据证明或者证据之间相互矛盾而处于真伪不明状态。面对不完整不全面的商事诉讼证据，法官无法从中准确判断事实真相，但又不能拒绝裁判，这就导致法官认定案件事实难以达到客观真实的程度。^[17]客观真实作为商事诉讼追求的理想具有积极意义，但如果将其作为商事案件中必须达到的最低证明要求，则会影响商事诉讼的公正性。为了达到客观真实的证明标准，法官就会不切实际地追求证据确实充分，迟迟不敢作出裁判，同时，在当事人举证不足的情况下，法官不得不承担调查取证的义务，破坏了商事诉讼结构和程序的公平性。所以，商事诉讼中不宜采用客观真实的证明要求，客观真实的证明要求严重损害商事诉讼的其他价值目标，而是应当采取法律真实的证明要求。法律真实是法院在商事裁判中对待证事实的判断只要严格依照商法和证据法的有关规定，达到法律规定的真实程度，即使裁判结果与客观事实不完全相同，裁判结果也应当是合法和公正的。《关于民事诉讼证据的若干规定》规定人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，标志着确立了商事诉讼法律真实的证明要求。

随着商事诉讼证明要求从客观真实向法律真实转变，商事诉讼的高度盖然性证明标准也随之产生。高度盖然性的证明标准从法律技术上规范了证据相互矛盾时如何审查判断证据的证明要求。证据优势规则就是我国商事诉讼高度盖然性证明标准的体现。^[18]高度盖然性是根据案件事实发展的高度概率进行判断的一种方法，是法官对案件事实认识达不到逻辑必然性时不得不采用的裁判手段。商事案件事实不明而当事人又无法举证时，法官认定盖然性高的案件事实发生，更能接近案件事实的实际情况。从本质上说，高度盖然性是法官对商事诉讼证据和案件事实的判断不能确定时不得不使用的裁判规则，但是由于符合案件事实发展的概率，并且弥补了客观真实原则的欠缺，是最大限度接近客观真实的有效途径。

大陆法系自由心证理念是通过对商事诉讼证据的审查判断形成内心信念，这种内心信念达到深信不疑或排除任何合理怀疑的程度时，便成为确信。这种内心确信被认为是一种理性状态。商事诉讼证据的证明力强弱和取舍，凭借自我理性的启迪和良心的感知，法官在无拘无束的状态下自由判断。法官对商事案件事实的判断，必须建立在内心深处确认真实无疑的基础上。

自由心证的强度依次分为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确信心证和必然的确信心证四个等级。^[19]这就是盖然性在程度上的差别。英美法系也同样存在盖然性证明标准，例如，一项对美国纽约州东部地区的法官所作的实际调查显示，法官认为的无疑使人确信地证明标准是从60%至75%的盖然率，而确凿及毋庸置疑的证明标准是自65%至90%的盖然率。在商事诉讼证据上，英美法国家热衷于盖然性占优势的标准，与英美法系对抗制辩论有关。盖然性占优势的商事诉讼证明模式下，法官或者陪审团成员处于超然和消极的地位，当事人则积极提供和展示各种证据支持自己的诉讼主张。双方当事人辩论时，有时在证据上的对抗显得势均力敌，在证明待证事实上并没有达到盖然性占优势的程度。在这种情形下，负有举证责任的一方当事人在诉讼终结时仍说服不了法官或陪审团成员，将承担不利的裁判后果。这种裁判结果与盖然性占优势的标准没有直接关系，是盖然性的例外。因此，英美商事证据中的盖然性占优势标准是使负有举证责任的当事人为了证明自己主张的事实，必须向法官或陪审团成员承担说明责任。当事人通过商事诉讼中的举证、质证和辩论活动，使得法官或陪审团成员内心对其事实主张更趋相信时，该当事人的举证负担即行消除。英美法上的盖然性规则是与双方当事人都保持相对距离的，由一方当事人驳倒另一方当事人，进而使法官或陪审团成员不得不倾向于接受一方当事人的事实主张。一方当事人在证明效果上处于优势，而另一方当事人的证明效果就处于劣势，这种力量对比悬殊就形成一种盖然性的证明标准。

与英美法明显不同，大陆法系商事诉讼在证明上主张高度盖然性。这种证明标准并不是以当事人的激烈对抗为前提，当事人在开庭审理前的准备阶段处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要由法官依职权进行证据调查，从调查的结果上形成内心确信。由于当事人的对抗并不明显，法官对事实的判断不是完全着眼于当事人通过证据进行攻击与防御从而呈现出证据优势，而是由法官对各种商事诉讼证据进行调查形成心证，当心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对待证事实加以认定。商事诉讼中这种盖然性规则强调案件事实发展的内在性，更注重审判活动的实体公正。(www.xing528.com)

如何认定商事诉讼证据达到高度盖然性，是具体审判商事案件时考虑的问题。高度盖然性与证据数量有一定联系，证据的数量与证明力成正比，证据越多，就越容易形成商事诉讼证据锁链，证明的盖然性程度就越高。但这不是绝对化的，关键还是商事诉讼证据证明力的大小。一个直接证据与若干间接证据相对抗，法官应当采信直接证据而否定间接证据。高度盖然性也与商事诉讼证据种类有关。不同的证据种类在一定程度上具有不同的证明效力，如鉴定意见的证明力一般来说高于证人证言。高度盖然性是用概率方式表述的，但商事裁判不可能用数学方法计算证据的证明力，在相互矛盾的证据面前，法官对商事诉讼证据的采信是主观判断过程，必须具有良好的法律实践经验、社会知识、逻辑推理能力和道德良知，并且建立相应的商事诉讼监督机制，还必须遵循心证公开、合议评定和穷尽证据的基本原则，最大限度地发挥高度盖然性证明标准的积极作用。

（二）商事诉讼证明标准的具体体现

在不同的商事法律问题中，商事诉讼证明标准呈现出不同的情况。必须结合现代商事活动的特点，制定灵活的证明标准，或者说，商事诉讼证明标准要通过具体的商事问题才能体现出来。

商法向民法靠拢是商事制度发展的另一种惯性选择。包含大量公司法条款的《民法总则》出台，我国公司法应当怎样修改成为非常现实的问题。有的主张直接删除公司法中与《民法总则》重叠的法条，将这些内容交给民法调整。^[20]公司作为一种风险化的营利组织，本身带有的商业风险与民法的人文关怀相冲突，这种公司法泛民法化的改革方式，可能要支付更大的商业与社会成本，还会面临不同法律理念的冲突。因此，我国公司法修订的过程中，应当坚持风险确定与预防的基本立场，在尊重公司法体系化的基础上，体现公司法符合经济发展的趋势。

民法的人本主义反映出民事的色彩。法律都与人相关。民法以民事为内容，规范特定范畴下人的权利、财产、婚姻以及家庭关系。民法对民事主体独立、公平正义、意思自治、诚实信用、社会和谐等作出规定，与社会基本伦理相融合，关注特定环境下人的生存和发展。公司的商业风险性与民法的人本主义相冲突。 公司是追求利润的商事主体，在公司制度中一般会将财产而不是人放在至高的位置，将财产收益看成公司追求的目标，对人本主义比较忽略。中世纪的商人对故乡、家庭和家族的热爱也没有阻碍对商业利益的追逐，而是更愿意选择商业冒险，这种情况至今并没有随着商业的普及而改变，对商业利益的追求一定程度上会对人本身缺乏关心。公司发展的历史反复证明，为了营利或避免亏损，投资人有时不会因为遭受道德责难而放弃对商业投资和利润追求。^[21]与公司法的追求不同，民法坚持人文主义精神，总是将人而不是财产放到至高的位置，追求民事主体的平等、自由、幸福与安宁。公司法与民法背后所代表的法律理念是一个难以回避的问题。商法、民法和公司法奉行的理念与原则大不相同，在很多情况下应该考虑不同的证明标准。

以智能合约为例，能够较好说明不同的商业活动需要不同的商事诉讼证明标准。智能合约是在计算机代码中构建的形式承诺，合约参与方可以执行存储在区块链上的分散的承诺协议。智能合约具有自动性、执行性和匿名性的法律特征，可以弥补传统合同方面的不足，增加交易的安全。相对于传统合同方法，智能合约以放弃灵活性换取缔约效率，不确定因素对智能合约的影响更小，可以避免多重解释和重复谈判，还可以有效地保护隐私安全。智能合约对传统合同法体系产生多方面影响，对传统合同法从技术上和法律上构成挑战。智能合约从开始到结束与传统合同虽有相似之处，但智能合约包含了协议和履行，是折叠协议。^[22]当事人订立智能合约时，要约和承诺不能撤回。代码生成时智能合约就成立并被执行，无法变更和解除。智能合约改变了传统合同法的意思表示规则，影响合同成立、撤销、撤回规则以及效力判断规则，也改变了合同履行方式和合同解释规则。《民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”合同法律行为是意思表示行为，充分尊重民事主体的意思表示，因此合同法中设计许多但书条款，例如，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。智能合约在意思表示方面呈现出极为明显的特色，意思表示形成、错误和撤销等的证据判断难以通过现有合同法实现。智能合约中意思的充分表达分为两个步骤：第一步是区块链外部化合约构成，形成合约意思表示；第二步是区块链嵌入化智能合约表达，智能合约一旦在区块链上运行就自动执行，实现自动履约，不需要当事人意思的表达。^[23]智能合约如果需要变更，必须重新订立新的合约或重新嵌入新的意思表示，这实际上就不是合同变更了。这在很大程度上限制了当事人的意思表示。

合同订立是双方的意思表示一致，智能合约是传统合同订立方式的例外情形。智能合约的内容由当事人约定，约定的内容以包括处理逻辑的数字代码形式进行确认，包含处理逻辑的执行结果。在不确定或不稳定的环境中订立智能合约，创建精确定义的协议，缔约方能够了解合同的未来状态，将自动执行存储在区块链上的分散的承诺协议。传统合同订立采取要约与承诺方式，要约与承诺都可以撤回，智能合约中要约和承诺是编写智能合约前的预备订约形式，智能合约是书写成代码形式的承诺，智能合约生成后将不可撤销。传统合同除法律另有规定或当事人另有约定，承诺生效时合同成立，而智能合约是区块链平台上书写代码完成时成立，承诺来自履行。智能合约的自动执行就在协议之中，扩大了传统合同订立的范围。合同订立总是倾向于某一方利益，传统合同很难做到绝对公平。为了在一般分布式系统和集体适应系统中使用拟议的方法，智能合约订立细致定义的协议，使缔约方可以了解合同的未来状态，一定程度上解决了合同解释问题。^[24]面对智能合约对传统合同法的影响，应将智能合约纳入合同法律框架。在民法典编纂过程中，应完善智能合约的形成规则、履行机制、违约和救济规则，重构现代合同理论，为智能合约这类新型合同预留规制的空间。智能合约的这些特点，需要有相应的商事诉讼证明标准。智能合约发生纠纷以后，可能合约内容就是对证明标准的规定，即智能合约几乎将合同法与证据法紧密捆绑在一起，不分你我，有什么样的智能合约内容就会有什么样的证明标准。

商事诉讼的证明要求决定了证明标准的外在表现，证明要求的不同决定着证明标准的不同。讨论什么是商事诉讼中的科学证明标准，就应当首先讨论什么是科学的证明要求。当前商事诉讼中存在着两种不同的证明要求：一是法律真实的证明要求，法院在商事诉讼证明过程中，运用证据对商事案件事实的认定应当符合商法、民法和程序法的规定，应当达到从法律上认为是真实的程度，法院应当以商事诉讼证据能够证明的案件事实为依据依法裁判；二是客观真实的证明要求，查明商事案件的客观真实或真实状况，要求法官的主观判断必须完全符合实际情况。在智能合约纠纷中，可能会不需要关注法律真实与客观真实的差别，因为智能合约本身就是证据，当事人不可能也没必要在智能合约以外主张商事案件事实。

商事诉讼中实行客观真实的证明要求不符合诉讼实践的需要。商事诉讼证明是有限的，诉讼期间和诉讼证明手段都是有限的，对商事案件事实的本来状态完全揭示存在极大困难，甚至是不可能的。商事诉讼的目的是定纷止争，维护当事人的合法权益和社会秩序。客观真实的证明要求忽视商事诉讼中证明的局限性，其结果要么拖延裁判，要么在当事人举证不足时，法官必须负起调查取证的义务，这影响了法官的中立地位。法律真实的证明要求则看到了商事诉讼的这种局限性。将法律真实的证明要求作为科学的证明标准。商事裁判只能在调查、重塑当事人争议事实的基础上作出，也就是在法律真实的情况下维护当事人权益。虽然商事诉讼尽力追求客观真实，但实际上只能是法律真实。纯粹依据客观事实的法官判断是不能实现的。智能合约的运用直接导致法律真实的证明标准是必然的选择，也更符合商事诉讼的内在要求。