商事诉讼中的传闻证据规则

传闻证据规则要求排除传闻证据作为认定商事案件事实的根据。没有法定理由，任何人在商事诉讼期间外的陈述，不得作为认定商事案件事实的证据。传闻证据主要包括两种：一是书面传闻证据，亲身经历案件发生过程的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言；二是言词传闻证据，证人不是就自己亲身感知的事实作证，而是向审判庭转述从他人那里得知的情况。^[7]商事诉讼中传闻证据被排除的主要理由有：一是传闻证据可能会失去真实性。传闻证据因是证人复述他人的感知，可能会故意或过失地传述错误和偏差；二是传闻证据无法接受审判庭、律师和当事人的询问，不能在审判庭上质证，真实性难以证实；三是传闻证据并不是裁判者面前的陈述，而直接言词原则要求证据调查应当在审判庭进行，以保证裁判者可以察言观色，明辨是非。裁判者不能直接听取原陈述人的陈述，无法看到原始证人在商事诉讼中作证的表情和应对，就很难判断真实性和准确性，为稳妥起见一般予以排除。

根据美国联邦证据规则的定义，传闻证据是指审判外所作的陈述或所发生的叙述性动作，被提出于法庭用来证明该叙述事项真实性的证据。这里有一些需要澄清的内容：首先，审判外是指商事诉讼中证人在事实裁判者面前作证时所作的陈述以外的陈述，包括商事法庭审判时出庭证人以外的任何人所作的口头或书面陈述，以及出庭证人在开庭前所作的陈述。其次，关于叙述性动作，如证人将供指认的照片抽出来交给裁判者或律师的动作，明显等同于主张照片上人就是所指的人。因为叙述性动作与言词陈述同样具有传闻的性质，一般均适用传闻法则予以排除。再次，关于待证事实的真实性的问题，根据商事判例和美国联邦证据法的定义，当商事审判外的陈述是要作为证明该陈述内容的真实性时，该审判外陈述才是传闻证据，反过来，若审判外的陈述并不是用来证明陈述内容是否真实时，就不是传闻证据。依照美国商事判例的规则，即使是以他人陈述作为陈述内容或笔录，有时自始至终都不是传闻证据。例如，以下几种审判外陈述，不是用来证明该陈述内容真实性的，就不受传闻法则的拘束：陈述内容的真伪与商事案件事实无关。要证明该陈述本身是否存在，陈述本身就是待证事实，就不属于传闻；审判外陈述本身与行为不可分时，为赋予其法律意义就必须将其作为行为的一部分，这项陈述就不是传闻证据；作为弹劾证据使用情况下，当用证人先前所作的自相矛盾的陈述去降低其在审判庭上证言的证明力时，该陈述不是传闻证据；当审判外陈述是为了证明对听闻该陈述的人所产生的影响时，一般认为不属于传闻证据；当陈述本身是要作为情况证据去推论行为人的认知，而不是用来证明陈述内容的真实性时，该陈述也不是传闻；当审判外陈述用以推测陈述人陈述时的心理状态，如精神是否正常或恐惧时，该陈述不是传闻证据。^[8]

陈述过去的事实，该陈述是否真实，涉及陈述人的知觉、记忆、表达能力和诚实程度。证人作证的可信度同样涉及证人的知觉能力、记忆能力、表达能力和真诚程度。证人证言有四个不可靠因素：人的观察不一定可靠；人的记忆不一定可靠；人的表达不一定清楚；人不一定诚实。因此，英美商事审判中，目击证人应在商事审判时亲自出庭作证，通过四种保障措施确认其证言的可靠性与真实性：进行宣誓作证，如果作出伪证将承担法律责任；可由裁判者直接观察其态度，对其证言的合理性进行评价；要求出庭证人就其认知事实的环境与背景进一步说明；对证人证言由诉讼当事人或律师进行交叉询问。^[9]如果陈述人不在商事审判时出庭，而是以书面记录由他人到庭转述，对于这种传闻材料或传闻证人的陈述无法经过交叉询问予以确认，而且商事诉讼外原记忆者的陈述没有经过宣誓，审判庭也无法观察其陈述时的态度，就应当被禁止在商事裁判中使用。

传闻证据规则是英美商事裁判中的一项重要规则，起源于英国，与陪审团制度一道被认为是英国商事裁判最基本的特征。陪审团制度的发展，确立的基础是商事诉讼职能的区分，调查职能和审判职能相对分离。经过几百年的演变，从禁止使用口头传闻证据变成包括禁止使用书面证言，大约在17世纪后期，禁止商事诉讼中的传闻证据规则逐渐定型。1700年，英国法院判例明确传闻证据规则的内容：如果证人本人能够出庭作证，庭外陈述即使经过宣誓也不得采用。直至今天，传闻证据规则成为包括传闻证据不可采的一般规定和传闻的例外两方面的内容。(www.xing528.com)

传闻法则的例外情形在商事诉讼中也是经常遇到。在选择什么是较为可信传闻的过程中，法院逐渐创设一些传闻具有证据能力的例外情况。不过传闻证据排除的例外情形不是由法官自由裁量，商事诉讼证据的必要性与可靠性是判例法上形成传闻例外的主导因素。《美国联邦证据规则》根据判例法所阐述传闻法则的例外，有系统地将其规定于第803条和第804条。因传闻证据的特别可信性可以引用传闻证据的例外情形有：表达感觉印象、刺激的发泄、当时存在的精神、感情或身体状况、出于医疗诊断或治疗目的的陈述、被记录的回忆、关于日常行为和活动的记录、公共记录或报告以及其他文书或记录。该条规定的传闻证据例外不关注证人能否出庭作证。^[10]《美国联邦证据规则》第804条规定的因传闻证据的必要性可以采纳的例外情形有：传唤不能、先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人或家史的陈述。此外，还有这两种类型没有涵盖的概括性传闻证据的例外情形。

传闻证据规则与直接言词原则有所不同。直接言词原则是职权主义下的商事诉讼证据制度的核心内容之一，是以法官可以直接与证据相接触为目的的大陆法诉讼方式，关键在于追求法官与证据间的零距离。采用直接言词原则审理商事案件，基于商事诉讼程序制约以及法官居于支配地位搜集证据，并不重视当事人法庭审理中的询问权，所以直接言词原则的侧重点是处理法官与证据的关系。传闻证据规则是以当事人直接分析证据真实性为目的的英美法诉讼方式。传闻证据规则是当事人主义下的审判程序，关键在于反对询问，充分保障当事人及其律师的询问权利。^[11]同时，直接言词原则与传闻证据规则涉及的商事诉讼范围也不一致，前者包含物证、书证在内的全部证据，而后者仅限于证人证言。直接言词原则是具体规范法官审判行为的原则，要求法官必须直接面对证据，对证据的调查由法官在法庭上以言词的方式进行，而不能书面审理。传闻证据规则只限制传闻证据进入法庭审理，并不直接规范法官的具体审判行为。直接言词原则在证据能力方面更加直接规范，并且对证据调查程序要求法官亲自进行，与裁判证据必须有直接的感知，比传闻证据规则适用范围更广泛。

但是，直接言词原则与传闻法则追求的目标都是为了发现案件事实真相，降低错误裁判的可能性。两者在商事诉讼上发挥的作用是一致的，不论直接言词原则还是传闻证据规则，都会排除传闻证据，令可信度低的第二手证据材料不能作为裁判的依据。直接言词原则与传闻证据规则在商法领域发现真实主义的框架内融为一体。在商事诉讼调查证据的程序上，两者有所分化，直接言词原则不要求当事人之间反复询问探知，传闻证据规则强调当事人及其律师在裁判者前进行交叉询问。直接言词原则如果加上保障当事人的反复询问权利，就接近传闻证据规则谋划的商事诉讼形态了。^[12]对直接言词原则与传闻证据规则进行比较，实际上不是比较两者的差异，而是比较不同商事诉讼结构或调查证据方式。