我国商事案件相似性证明标准研究

制定法是要件法律，以构成要件分析法律事实与法律关系。对两个商事案件作相似性评价，是因为二者的法律构成要件相类似。法律构成要件是指法律对特定问题的判断方法和重要观点。法律构成要件必然存在于案件事实之中，或者说，案件事实本身就体现出法律构成要件。因此，研究案件事实以及密切关联的法律关系，对建立商事案件相似性判断标准具有重要的意义。在具体的审判工作中，法官所关注的商事案件相似性的法律事实，通常不是所有的案件事实，而是具有法律意义并且能成为法律评判对象的事实，特别是根据法律确定案件事实的关键点或争议点。这些法官关注的事实，在英美判例法中被称为必要事实，即对于得出判决结论的基础事实。我国指导性商事案例制度建立以来，由于种种原因造成商事案件相似性证明标准模糊不清，直接影响了指导性商事案例制度发挥效用。从法律技术而言，商事案例相似性证明取决于制定法制度与判例法制度如何相互结合，即如何在制定法的构成要件制度中灵活运用法官的自由裁量权。这是一个比较具有挑战性的问题，因为大陆法与英美法的结合本来就困难重重。大致来说，我国商事案例相似性判断标准至少应该在两个方面符合要求：一是待决商事案件与指导性商事案例在已经证明的必要事实上相一致；二是待决商事案件与指导性商事案例虽然在其他事实方面证明存在不同之处，但不足以改变或推翻双方在必要事实上相一致。根据现行指导性商事案例制度，应当对我国商事案件相似性标准具体分析，视不同情况采取不同的思路。

（一）基本事实与法律适用标准

《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”由此可见，待决商事案件和指导性商事案例相似性的证明，需要从基本案情和法律适用两个方面进行确定。这种基本案情判断标准引起广泛质疑。^[25]无论出于何种原因，法官在司法程序中启动了援引指导性商事案例后，都需要对待决商事案件和指导性商事案例之间是否具有足够的相似性进行证明，只有确定了相似性，才能参照指导性商事案例做出判决。根据基本案情证明商事案件的相似性，似乎没有太大问题，但是基本案情决定着法律适用，缺少这一基本前提，就无法在待决商事案件与指导性商事案例之间确定相似性。那么由此产生一个问题：法律适用能否作为待决商事案件与指导性商事案例之间具有相似性的判断标准。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条认为法律适用也是商事案件相似性判断的标准。

将法律适用认定为对制定法规定的具体化，指导性商事案例制度将失去存在的意义。指导性商事案例制度的目的就在于克服制定法的缺陷，而不是对制定法本身进行解释。^[26]法官在具体判案时进行商事案件相似性证明，使用法律适用标准比较笼统，而且法律适用的侧重点既可以是法律也可以是适用，在具体操作时存在争论。指导性商事案例是对现行的制定法或司法解释进行具体解答的，其裁判要点更是直接概括了指导性商事案例中体现的主要法律规定。已经公布的正式案例文本中，裁判要点完全可以独立于基本案情而存在，成为独立的法律规则，只不过这种规则是对现有制定法的拓宽或细化。如果指导性商事案例制度只是形成抽象法律规则，成为具有准立法性质的司法解释，那么指导性商事案例制度就变成司法解释的另一种形式了，实际上就是司法解释了。而且基本案情从证明对象的角度来说，不是一个严谨的明确的法律术语。^[27]基本案情在商事诉讼制度中没有明确的界定，不同的法官或当事人会有不同的理解，不宜作为商事案例相似性证明的标准。商事案件事实方面的比较证明是决定性的，只要商事案件关键事实部分具有相似性，就可以决定法律适用上的相似性，进而参照指导性商事案例形成类似的判决结果。在审判过程中，法律适用上的相似性是附随的，不能与基本案件事实中相似性的比较证明并列在一起。

（二）构成要件事实标准(https://www.xing528.com)

裁判要点一直是判例制度或者指导性商事案例制度中的重要问题。英美法系的先例中，并没有明确的裁判要点，只有后来的判例研究者总结的裁判要旨。大陆法系的判例制度中，多数都指出了裁判要点。大陆法系公布的判例倾向于从案件中总结出抽象的法律规则，与制定法没有多少本质区别。我国指导性商事案例制度在正式文本中指明裁判要点，是制定法体系必然的做法，也有助于法官在审判案件时援引。不过，商事案例中写明裁判要点会被认为先入为主，在裁判作出之前就写明如同法规的要点会不符合裁判规律，因为要点就是判决理由中抽象出来的，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要证明。^[28]指导性商事案例如果变成另一种形式的法规，就不能产生判例制度的独特价值，尤其是不能对法官的具体判案起到灵活的指引。然而，换个角度来看，也恰恰说明大陆法系判例的特殊情况，就是指导性商事案例的相似性判断离不开法律构成要件，因为裁判要点类似于法律规范，是由法律构成要件组成的。要件事实标准可能更符合大陆法系法官援引案例，即待决商事案件与指导性商事案例相似性的证明依赖构成要件作出判断。比如，一个无因管理案件，可以按照法律构成要件分成若干构成事实，即管理他人事务、为他人利益而管理、无法定或约定的义务，如果待决商事案件与指导性商事案件的事实在这几个方面都相同就符合相似性标准，否则就达不到相似性要求。

构成要件事实的法律效力是制定法明确规定的，具有法律权威性，而且大陆法系法官熟悉法律构成要件，如果将法律构成要件作为指导性商事案例相似性判断标准，更容易引导法官去援引指导性商事案例。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》专门强调，裁判要点只能作为裁判理由而非裁判依据。相对于制定法和司法解释，这种法律效力更适合用来分析案件事实的构成要件。裁判要点在实体法上完全可以成为裁判依据，只是囿于法官权力设置，人民法院不应直接以商事案例的形式确定法律规范。最高人民法院原初的观点认为：“基于我国宪政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。”^[29]而《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》允许裁判文书通过将裁判要点作为裁判理由的方式援引指导性商事案例，就必须以符合我国法官权力的方式判断指导性商事案例的相似性。指导性商事案例文本中，还有专门设置的相关法条部分。按照最高人民法院的说明，标示出法条可以表明指导性商事案例是以案释法，可以使指导性商事案例明显区别于英美法判例和其他大陆法系国家判例。案例中指明法条可以避免法官与当事人之间的误解，有利于法官正确理解和把握裁判要点，便于裁判商事案件时引用相关法条，也有利于检索、查询、参照适用、汇编和整理指导性商事案例。

指导性商事案例中有裁判理由，其内容非常丰富和全面，更适合作为直接的援引依据。在每个指导性案例的正式文本中，都有裁判理由部分，对整个案件中所涉及的事实和法律进行细致说明。指导性商事案例正式文本中，裁判理由部分的篇幅要远远大于裁判要点部分，裁判理由是裁判要点的深入分析，裁判要点是裁判理由的提炼和总结。在指导性商事案例裁判理由部分，法官往往准确地归纳案件的焦点争议，同时对各方当事人和诉讼代理人意见进行评述，确定是否采纳相关辩论意见。相比于接近抽象法律规则的裁判要点，裁判理由部分以更加详细的事实证明商事案件的情况。根据我国指导性商事判例制度的实际情况，商事案件相似性证明标准宜采用法律构成要件证明方法，因为指导性商事案例中的裁判要点与裁判理由均支持法律构成要件证明方法，而且也符合制定法体系的传统做法。