商事诉讼证据方法研究

商事诉讼证明是一种特殊的认识活动，证据制度的目的在于规范司法证明活动，因而探讨商事诉讼证明方法就要从证据法理论基础入手。商事诉讼证明属于社会证明的范畴，与物理学、化学的实验室证明有很大的区别。商事诉讼证明必须容纳证据规则、商法规范和裁判者的主观因素的制约，并存在审判场所和诉讼期间的限制，而且商事诉讼证明一般由不知情的法官支配，精通法律但不一定知晓专业技术知识，可能要借助技术专家协助，证明主体与认识主体有可能相分离。所以，商事诉讼证明要与证据规则相配合，依赖众多复杂因素才能得出对商事案件事实的判断结果。

信息论的价值在于揭示商事诉讼证据的信息本质。商事诉讼证据具有信息的基本特征：证据具有知识的本性，信息能使裁判者消除对待证事实认识上的不确定性，增加商事诉讼证据本身的有序性；证据具有不守恒性，信息的不守恒可以充分调动裁判者与当事人对商事案件事实信息的收集，为最终作出裁判做好准备；证据是性质与数量有一定的统一性，信息量的大小是一个相对值，由裁判者根据案件情况自由裁量；信息具有绝对性和相对性的两面性，证据的存在是绝对的，但需要裁判者分析、发现、思考和归纳，才能发挥作用。^[1]信息论表明，商事诉讼证明是对案件信息获取、加工处理、反馈和传输的过程，不是裁判者与当事人孤立地想象活动，而且必须符合现代科学技术与社会经济对各类信息处理的方法。

系统方法是指从系统与要素、系统与范围、系统与环境的相互联系、相互作用和相互制约的关系出发，综合地考察商事案件待证事实，以实现最佳的处理争议事实的一种方法。按照系统论的观点，各类商事案件的定案证据都是由证据元素，依照一定方法和顺序构成的证据系统。商事诉讼证据元素是与证据本身既有联系又有区别的。一方面，它们都是证明商事案件真实情况的根据；另一方面，证据本身有相对完整和独立的外在形式，商事诉讼证据元素则是证明一个相对完整的待证事实的某一部分的。任何商事案件的待证事实都是由一些事实片段构成的，商事诉讼证据元素是能够证明案件事实某一部分的证据单元。商事诉讼证据元素之间以直联系、逆联系、平行联系和逆平行联系等方式相互关联，对商事案件待证事实从各个角度进行证明。证据系统在商事审判活动中的全部内容就是证明，证据系统通过商事审判活动实现对案件待证事实的证明。

概率是指事件在同一条件下可能发生也可能不发生的可能性大小的比率。在商事诉讼证明事件中，法官所认定的商事案件事实是一种可能性事实，而不是必然性事实。因而概率论对商事诉讼证明的影响是多方面的。概率论在商事诉讼中可用于判断单一物证、书证、视听资料、证人证言等的证明力。统计方法归纳出的结论可信度大于经验判断。比如，商事案件中指纹的一致性解释、DNA认定、笔迹鉴定、视听资料真伪性评价等均可能运用概率方法进行筛选。在评断商事诉讼证据证明力方面，概率论同经验法则相比具有明显优势，概率论可以是定量分析，经验法则则是定性分析。

概率论属于数理逻辑推理，在商事诉讼中可用于评判一组证据的证明力。采用概率方法可以显示出证据对于商事案件事实的独立性与相关性。概率论也可用于评断全部证据的证明力，概率是当事人或法官在商事诉讼证据的基础上构造出来的信任程度，就是说，是全部证据对裁判结论的支持度，这实质上就是法官在审判案件过程中的内心确信与自由心证。概率论还可以判断当事人主观是否有过失的问题。主观过失既是一个法律问题，也是一个待证事实问题。^[2]在美国等国家商事审判中，利用汉德公式证明当事人是否有过失。该公式用于侵权案件中，模型化为B〈PL，其中，B表示被告预防事故发生的成本，L表示实际发生的损失金额，P表示事故发生的概率，当且仅当B〈PL时，被告才构成过失。概率论在解决精神损害赔偿数额的确定问题上极有实用意义。概率心证说认为，损害赔偿额的计算应当以损害事实认定的概率为基础，当事人提供的商事诉讼证据能达到的证明程度，就是赔偿金额计算的依据。在众多的商事争议中，对待证事实的证明，仅靠法官的理智、良心、知识是难以让当事人与公众服判的，必须将自由心证的过程从客观上展现出来，概率论在这方面具有很好的效用。(www.xing528.com)

商事诉讼证明是一种价值权衡的活动。商事纠纷的解决涉及各种价值的选择与实现，在这些相互冲突的价值之间达成某种平衡就是商事诉讼证明的意义所在。在存在冲突价值时，商事诉讼证明进行取舍需要考虑的因素有：取此舍彼所要达到的目的；被舍弃的价值有没有其他的替代方法；被舍弃的价值没有其他替代方法时，这种舍弃是否值得。商事诉讼证明的法律价值与其他价值都是开放性的，是法律、伦理、宗教、经济和政治等诸多因素综合在一起的，商事诉讼证明追求的法律价值与其他价值之间的平衡，也可以看作是商事争议在不同领域的正义观的呈现。古罗马法学家有句名言：法是善与正义的艺术。这句话体现在商事诉讼证明上，就是要求商事审判活动不仅要保障与体现证明的公正性，还要有助于证明活动的合理性，并保护与商事诉讼无直接关系的证人、鉴定人等的基本权益。就是说，商事诉讼证明必须具有善的品质。化解商事争端是商事诉讼证明价值的体现，诚信与关怀则是伦理价值的要求，解决好两者的关系，就实现了法律正义与道德正义的平衡。我国商事诉讼制度规定，凡是知道案情的人都有义务作证，并且应当对作证的真实性承担法律责任。这一规定是法律至上的体现，但商事审判案件中证人作证有轻视伦理价值的可能，而这种可能不能被法律价值取代，就会造成证人作证的顾虑与风险。商事诉讼证明是一种特定的劳动，能够形成一定的社会价值和经济价值，商事诉讼证据能不能如同商品一样自由交换，实际上各国法律在一定程度上承认了证据的可交换性，有的国家实行的诉辩交易、证据契约等都在一定范围内形成了交换利益。

司法公平和经济效益都是商事诉讼证明的基本要求，各种证据规则均是这两者的体现。例如，商事诉讼中的非法证据排除规则隐含两层含义：当事人一方以违法方式获取的证据对另一方当事人是不公平的，所以应当排除；当事人一方以违法方式获取的证据极有可能是虚假的，无形中会增加商事诉讼证明的成本，降低了商事审判的效率，所以应当排除。^[3]商事诉讼中的证据责任、交叉询问规则、补强证据规则都有这方面的考虑。举证时限规则、推定规则、自认规则、最佳证据规则、关联性规则、书证优先规则、品格证据规则、传闻证据规则更注重商事诉讼证明的效率，宣誓作证规则、意见证据规则侧重体现司法的公平。商事诉讼证明与传统文化、宗教信仰、社会观念密切联系。有学者认为，商事诉讼的正义变幻无穷，随时可呈现出不同状态，具有极不相同的价值判断。这说明商事诉讼证明总是具体的、相对的，实体正义与程序正义是商事诉讼证明必须权衡的两种价值。

商事诉讼证明方法必须通过具体的商法现象体现出。我国现有期货市场内幕交易法律规范存在实质缺陷与结构障碍，影响对期货市场内幕交易行为的控制。在《中华人民共和国期货法》制定过程中，要对期货市场内幕信息的具体法律类型进行更为严格界定，对严重损害期货市场效率的内幕信息类型设置精细化的明示性规范。证券市场分为发行市场与交易市场，是有价证券发行与交易的平台。证券市场的实质是发行人的融资平台和交易者的投资平台，这种投 资与融资行为具有中长期的特征。与此明显不同，期货市场以大宗商品或各种类型的资产作为标的进行标准化契约交易，交易双方达成合约后，不对大宗商品、基础资产或金融资产进行交割，而是在以后约定的时间内，对标准化契约中的大宗商品或基础资产实物进行交割，也可以直接进行现金交割。期货市场最重要的功能不是大宗商品、金融商品和基础资产的交换，而是提供一种价格发现机制与风险转移方式。因此，证券市场与期货市场之间具有非常明显的区别。期货市场中不存在发行人，交易标的的创制主体是期货交易所，创制的内容是标准化契约。证券市场中的内幕交易行为，实质上是有价证券的金融特征决定的。上市公司是股票、公司债券的发行人，市场内幕信息和知情人围绕着上市内幕信息进行活动。期货市场内幕交易同样需要内幕信息知情人、内幕信息非法获取人，也需要内幕信息、相关交易和泄露内幕信息等行为要素，但是相对于证券市场内幕交易来看存在明显差异。期货市场中交易的是各类标准化契约，而不是上市公司等发行人发行的股票和公司债券，使得期货市场中的内幕交易行为具有自身的特殊性。期货交易所是期货市场中标准化契约的创制主体，产品创制主体与该产品有关的内幕信息并不存在天然关联。与期货市场特定产品内幕信息有关的是该标准化契约中的大宗商品或基础资产的内在价值与市场上的供求关系。期货市场中的内幕信息知情人员是参与、制造、接触和管理对期货交易品种、对应大宗商品、基础资产市场价格具有重大影响的信息的人，不存在上市公司中内部人的法律概念。证券市场中的内幕交易行为通常发生在现货市场，而期货市场内幕交易行为并不完全存在于期货交易品种所在的市场，与特定期货交易品种市场价格挂钩的任何现货市场、期货市场和衍生工具市场，都可以成为期货内幕交易行为的场所，特别是与商品期货交易品种直接对应的大宗商品现货市场或与金融期货交易品种对应的金融商品现货市场。证券市场价格受到基础资产内在价值和证券供求关系的影响，而期货市场是一种衍生市场，期货合约是基础资产交易的衍生工具。^[4]正是因为期货市场与证券市场的这些不同，在期货法对期货市场内幕交易规范时，就必须考虑商事诉讼证明问题，在不同的期货市场内幕交易案件中，必须体现出商事诉讼证明的价值与方法，这样才能真正限制与惩罚期货市场的内幕交易行为。

商事诉讼审理并不是抽象地寻找真相，而是试图在当事人之间发现解决争端的途径。法官对商事案件事实的证明在客观上是不全面的，是相对的证明。商事诉讼证明的相对性表明，查明待证事实的真实性并不是商事审判活动的唯一任务，解决纠纷才是更为现实和迫切的任务。