商事诉讼证据分类研究

商事诉讼证据分类是指将商事诉讼证据从理论上按照不同标准划分成不同类别，目的在于研究不同类别商事诉讼证据的特点和运用规律，以便指导商事诉讼工作。^[30]研究商事诉讼证据的分类，对深入研究商事诉讼证据的客观规律，提高运用商事诉讼证据查明事实真相有极大的帮助。

证据分类不同于诉讼法规定的证据种类。商事诉讼证据分类是依据证据本身的内涵进行的理论探索，不具有商事诉讼上的法律效力，而且分类标准是开放的。依据不同的商事诉讼标准或规则，可以将商事诉讼证据分为不同的类型。常见的分类中，以商事诉讼证据来源的不同为标准，可以分为原始证据和传来证据，以证据事实的表现形式为标准，可以分为言词证据和实物证据，以证据的证明方向为标准，可以分为有利证据和不利证据，以证据的证明作用和方式为标准，可以分为直接证据和间接证据，以证据事实与诉讼主张的关系为标准，可以分为本证和反证。这些分类在商事诉讼审判中具有实用价值，可以指引当事人举证，也可以为法官审判案件提供证明思路，向来是商事诉讼证据制度中的重点问题。

分类是科学研究普遍使用的方法，是认识和探究客观事物的一种重要途径。运用分类方法对商事诉讼证据进行深入研究，不仅能提高商事诉讼证据理论研究水平，而且对当事人、司法人员收集、审查和判断商事诉讼证据，认定商事案件事实有着直接的效用。传统上，对商事诉讼证据按照不同的标准加以区分，是法定程序研究证据的一种方法，目的在于发掘不同类别商事诉讼证据在证明力和证据能力上的法律意义，最终保证商事案件的审判质量。比如，在公司治理中，差异化表决安排是新兴经济发展的创新，是企业家与投资者之间的一种治理契约，蕴含着风险分配、激励机制与自我保护制度。我国首例采用差异化表决安排的优刻得公司治理，引起学者重新反思监事会与独立董事的监督模式，认为不宜强制性推行时间日落条款，应当肯定科创板的现实治理安排，并且谋求控制股东特质企业愿景与少数股东权益保护之间的平衡。监管者应坚持监管强度与投资者博弈能力相匹配的原则，充分尊重差异化表决下的公司自治。^[31]我国在建立差异化表决制度过程中，必须考虑我国投资者保护偏弱、监事会与独立董事监督不力和科创板治理商事裁判刚刚起步的状况。商事诉讼证据的分类，包含着商事诉讼证据证明待证事实的规则与经验，使当事人和法官自觉地按照规律办案，及时排除虚假证据，发现案件真实，提高办案效率，实现司法公正。差异化表决制度发生争议时，可以按照直接证据、间接证据、本证与反证等分类，对各方主张进行比对，从而查明少数股东权益是否得到保护，风险分配与激励机制是否得到落实。

（一）本证与反证

依据商事诉讼证据与证明责任之间的关系，将商事诉讼证据分成本证与反证。凡是负有证明责任的一方当事人提出用来证明其主张事实的证据即为本证，凡是为了否认对方主张的事实而提出与对方相反的事实根据就是反证。

本证与反证的区分，不是以原告与被告的诉讼地位为依据的，原告和被告都可能提出反证，也都可能提出本证。反证与商事诉讼证据反驳不同，反证是当事人提出证据否定对方提出的商事诉讼事实，而商事诉讼证据反驳并不提出新的证据。反证是试图推翻对方证明的事实，不是对对方诉讼请求的反对。^[32]比如，工商管理局认定被处罚人有制售变质食品的行为，提出当事人的陈述三份和现场勘验笔录一份，这些证据就是本证，被处罚人提出当事人的陈述中所指的出售时间正值企业设备检修期间，不可能制售变质食品，并展示出相应的证人证言和视听资料，这些证据就是反证。这两类证据所要证明的事实是互相对抗的，只要查明当事人一方的证据是真的，另一方的证据就是假的。制售变质食品的行为是否发生，如果设备检修停业为真，变质食品制售就不可能发生。

编纂民法典是我国市场法律制度体系完善的第一立法任务，民法典的制定过程充满波折和争论，与此同时，商法典编纂也是我国深化经济制度改革必不可少的内容。现在法学界对民事法律关系和商事法律关系重新解读，将商法规范类型分成替代型、补充型和冲突型，为此提出商法典编纂的标准。替代型商法规范适合全部编入商法典，补充型规范多数也可以编入商法典，冲突型规范就尽可能不要编入商法典。商法典的立法技术应当考虑现代经济模式变化迅速的特点，要将替代型商法规范以隐名形式编入商法典，补充型和冲突型商法规范则以显名形式编入。^[33]民法典总则与分则中应当注意对商法典编纂的影响，我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的重要思路是构建多元的、不断完善的商事立法体系。实际上，商法典编纂要考虑商事诉讼中本证与反证的区分，充分体现商事诉讼审判的实际规律。比如，我国司法审判对公司商业机会认定时，适用标准缺乏共识，法律适用宽严不一，当事人服判率较低。有研究资料显示，我国对公司商业机会的司法认定，不能援引英美判例法的审判路径。^[34]公司商业机会具有营造性和依附性，商业机会司法认定时必须充分展现双方当事人的本证与反证，经过双方当事人的主张与抗辩，用相互对抗的本证与反证证明公司商业机会，而不能指望公司法或商法典以立法的方式界定公司商业机会。董事代表公司行为营造的商业机会归属于公司，归属于公司的商业机会又应当与公司经营范围相一致，这是商业机会依附于公司经营活动的必然结果，也是公司商业机会受到法律保护的条件，公司资本规模、公司发展愿景和交易对方意愿等因素也能成为公司商业机会的司法认定依据。这些法律事实是分散的，随机的，没有固定规律的，必须根据具体商事争议中的本证与反证加以证明。

（二）直接证据与间接证据

直接证据是指能单独、直接证明商事案件事实的证据，间接证据是指不能单独、直接证明商事案件事实的证据，这是依据商事诉讼证据与商事案件事实的关系作出的分类。直接证据的证明力一般大于间接证据。

亲眼目睹双方当事人签订合同的人所作的证人证言就是直接证据。凡是只能证明商事案件事实的某一侧面或某一环节，需要与其它证据相配合使用才能证明商事案件事实的就是间接证据。当事人的银行取款凭证对双方当事人之间的借款合同争议的证明就是间接证据。在商事诉讼实践中，应尽量收集证明案件主要事实的直接证据，单独的间接证据不能认定商事案件事实，必须一系列间接证据形成证据锁链才能认定商事诉讼事实。证据链必须环环相扣，并且只能推理出唯一判断结果。^[35]严密的逻辑推理是发挥间接证据的主要方法，需要法官与当事人善于分析，或者专业技术人员鉴别，才能最终在裁判中使用间接证据。直接证据在商事诉讼中具有很大价值，但经常不易收集，而且往往是言词证据。间接证据大都是实物证据。对间接证据的收集，常常是发现直接证据的开始，也可判别间接证据的真伪与关联性，有时完全使用间接证据形成商事诉讼证明体系，通过细致严谨的收集与推理可以很好地认定商事案件事实。不过，在商事诉讼中，究竟什么是直接证据和间接证据，存在着争论。^[36]在商事案件事实判断时，确实有一种现象，当事人提交的所有证据材料都不能当然证明待证事实，即使一张票据也不一定能直接证明双方是票据关系，因为票据本身可能就是待证事实。

民法中保持商法的独特性，是我国民法体系解决商事问题的一种处理方案。民法与商法的关系有现实的需求，商法突出商事法律行为的形式化，经常剔除对当事人真实意思表示的询问。在民商合一立法模式下，民法总则成为商事规则的法律渊源，既要确立商事规则的独特性，又要保障民法的体系化。德国民法典总则是对民事法律现象的高度抽象，其方法不适用民商合一立法模式中强调商法规则的特殊性。我国民法典总则对商事规则的容纳应坚持体系性和包容性，放弃以传统民法审视商事规则的方法。在互联网经济迅速发展的背景下，涌现出大量商事主体和商事法律行为，应当为每个商事主体和商事法律行为提供自由平等的机会。^[37]所以，我国商事诉讼证据制度不必刻意区分直接证据与间接证据，而是按照商事法律的独特性，对所有商事诉讼证据平等对待，以商事诉讼证据与待证事实的关联性作为采信的依据，为商事诉讼的顺利开展创造便利条件。

比如，不同领域和不同学科的信用概念有不同的含义。商法上的商事信用不只是对商事主体履约或清偿能力的主观评价，更重要的是体现为客观的履约能力，要将商事信用以外在可见的证据方法表现出来。市场经济中的商事信用具有丰富的内容和特定的规范，包括商事信用权、商事信用信息公示、商事信用信息征集、商事信用的评价、商事信用的守信激励与失信惩戒等。^[38]大陆法系国家传统商法中没有单独规定商事信用制度，但所有的商法规范几乎都包含着商事信用的充分理由。解决商事纠纷，不论双方当事人如何辩论，都离不开商事信用的证明，而这种证明需要依赖各种商事诉讼证据材料。如果刻意区分直接证据与间接证据，在证明商事信用时就会发生困难。什么商事诉讼证据可以成为直接证据？商事信用必须客观化，而一个企业的财务报告、生产状况、技术水平、知识产权等都可以证明其有没有商业信用，那么这些证据材料是不是直接证据？如果不是直接证据，还有什么可以成为证明商事信用的直接证据？如果是直接证据，但这些直接证据与商事信用是直接等同或关联的吗？这些问题很难得到满意的答案。中国商事信用制度在设计时，本来就是依据商事活动的具体情况进行的，根本就没有明确统一的模式，也不可能用一个标准的方式描述商事信用的内容，因而证明商事信用的商事诉讼证据也难以区分出直接证据与间接证据。(www.xing528.com)

另外，值得注意的是，直接证据不一定是原始证据，间接证据也不一定是传来证据，两类证据之间有重叠关系。是否是直接证据与证明力也没有关系，商事诉讼证据的证明力不是判断是否是直接证据的方法，但判断的结果会影响当事人与法官对证据证明力的发现。在具体的商事诉讼辩论中，当事人更多关注单个商事诉讼证据证明商事案件的待证事实的说服力是不够的。证据本身必须真实可靠并且具有关联性，各个商事诉讼证据之间必须协调配合，相互印证，不存在矛盾。运用不同商事诉讼证据组成的证据体系时，推理出的结论令人信服。

（三）原始证据与传来证据

原始证据是直接来源于商事案件事实、未经中间环节传播的证据，传来证据是经过中间环节传播得来、非直接来源于商事案件事实的证据。凡是直接源于商事案件事实的证据材料就是原始证据，通常称为第一手证据材料。行政许可证书的正本、假冒商标原物、合同书原件等都是原始证据。凡是经过中间传抄和转述获得的商事诉讼证据材料就是传来证据。营业执照的复印件、商品的照片、合同书的誊抄本等都是传来证据。原始证据直接形成于商事案件事实，证明力大于传来的证据。一般来说，中间环节越多，商事诉讼证据失真的可能性越大，对待证事实的证明力与传递次数呈反比。商事诉讼中当事人应该尽量提交原始证据，法院也应当尽可能收集原始证据。当然，也不要忽视传来证据对认定商事案件事实的作用，依靠传来证据可以发现商事案件事实的线索，也可以辅助证明其它商事诉讼证据的真伪性或可信度。商事诉讼原始证据灭失的情况下，查证属实的传来证据与其他商事诉讼证据一道可以作为法官判定商事案件事实的根据。但原始证据与传来证据的区分面临着新兴交易与商事活动的挑战，甚至有些方面已经无法明确区分两者的不同了。

比如，人工智能算法不公开和不透明，被称为“算法黑箱”。不少人主张和要求算法透明，但绝对的透明按照行业规矩与技术要求是不可能的，即使透明也是相对的。人工智能时代的算法不公开是原则。不过，法律要求公平，追求对每一个商事主体的平等保护是人工智能算法的应有内容。商事主体应有权要求算法公平。算法透明追求的其实是算法的简要说明，包括算法的逻辑、算法的假设和限制、算法的种类、算法的设计者、算法的风险、算法的功能、算法的重大变化等。算法透明的具体方法除了公开披露之外，还可以有诸如算法备案、算法解释权等替代工具，以及算法审查、算法治理、评估与测试、第三方监管等保障算法公平的其他方案。^[39]但问题是，如果发生算法纠纷，当事人举证的哪些材料是原始证据或传来证据？这在商事诉讼证据法上几乎无法解答。

互联网普及和发展为互联网金融创新提供了技术支持，对传统的金融监管体制提出了新课题。不确定性本身构成了互联网金融监管的法律风险。尽管可以互联网金融的优越性从不同的角度呈现出，但金融监管仍倾向于将互联网金融拆分为互联网和金融两个方面，并对金融部分实施传统监管。^[40]我国商事立法对于互联网金融不适应，监管方式呈现出滞后性和缺乏性，加上互联网金融本身的特性，我国互联网金融供应链面临着合法性风险。利用互联网金融进行不法活动、商事责任承担风险和互联网平台潜在风险等影响我国互联网金融的正常进展。我国应当通过商事立法赋予互联网金融供应链合法的资格，区分情况准确适用商法加重责任，明确互联网金融活动中的法律关系。^[41]在互联网金融纠纷里，怎样确定原始证据与传来证据，或者说区分原始证据与传来证据对证明待证事实有什么意义，已经变得不甚明了或者无关紧要了。互联网金融监管与互联网金融供应链几乎都是通过互联网方式进行工作的，形成的电子数据或视听资料既是原始形成的证据也是“复印”的证据，所以不能严格区分开来。现代商业活动，与科技发展紧密联系，交易手段与记录方式几乎不可分割，商事活动的进行同时就在保留证据。微信、手机短信、网上聊天记录、电子签名等很难界定成原始证据或传来证据，而且即使区分开来，在证明商事案件事实时证明力也没有区别。

我国民事诉讼法和《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了书证的原始证据与传来证据运用的一般规则。当事人和法院在商事诉讼中优先收集、提供和采信原始证据，奉行原始证据优先原则。传来证据必须与原物、原件相互印证才能作为认定商事案件事实，适用补强证据规则。在一些情况下，当事人可以出示书证的复制件：书证原件灭失、毁损或丢失的；书证原件在对方当事人掌握下，经法院通知提交而拒不提交的；书证原件被其他诉讼参与人或案外人控制着，而其有权不向法院提交的；书证原件因篇幅或体积过大不便提交的；承担商事诉讼证明责任的当事人申请法院调查收集或其他方式不能得到书证原件的。法院可以结合其他商事诉讼证据和商事案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定商事案件事实的根据。这些规则在书证范围是合理的，但在很多其他商事诉讼证据种类里难以适用。^[42]电子数据、视听资料、勘验笔录、鉴定意见甚至证人证言，有时候不能明确区分出是否为原始证据，更多情况下是依据这些商事诉讼证据对待证事实的证明情况来取舍这些证据的。

（四）言词证据与实物证据

根据商事诉讼证据的表现形式，可以将其划分为言词证据与实物证据。凡是通过当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人以及专家辅助人的陈述形式证明商事案件事实的证据都是言词证据。凡是通过物品的外部特征或记载的意思内容证明案件情况的证据都是实物证据。

言词证据与实物证据的不同特点，在商事诉讼审查和判断过程中必须高度注意，要求法官和当事人充分考虑这两类证据在证明商事诉讼待证事实时具有的不同规则。言词证据具有形象性和生动性，较易失真而且不容易固定。实物证据的客观性较强，可变性也较强，而且经常是间接证明待证事实的。针对言词证据与实物证据的不同特征，商事诉讼要制定相应的收集、质证和认证规则。在商事诉讼中，收集言词证据主要运用询问或录音、录像的方法，收集实物证据则主要采用勘验、扣押、查封、搜查和冻结等方法。言词证据与实物证据都应当通过开庭质证才能作为认定商事诉讼事实的根据。言词证据应主要审查商事诉讼证据的提供者是否存在使证据失真的因素，实物证据应着重审查证据是否被篡改和伪造，是否会因时间推移或环境变化而改变物理性能。不过，商事诉讼证据制度近年来的变化出人预料，众多传统商事诉讼证据观念都面临着修正，实物证据与言词证据的分界线也越来越模糊。

公证作为商事活动事前风险防范机制，在预防纠纷、减少商事诉讼方面有着独特用途。公司是重要的商事活动主体，其商事法律行为是否规范有序，不仅影响公司股东、雇员的合法权益，还对与公司交易的第三方的交易安全造成影响。公司法领域里的强制公证与自愿公证对公司商事法律行为的规范有直接作用，但我国公证制度介入公司实务遭遇现实的困难，公证在公司活动领域预防商事纠纷的功能得不到广泛支持。在公司法中建立完备的公证规则，能够充分发挥公证预防商事纠纷、维护商事主体交易安全的作用。^[43]那么这就产生一个问题，公司法领域里的公证文书是言词证据还是实物证据？公司立法中应区分强制公证和任意公证的公司事项，并具体列明二者的适用范围。在不同的公证类型里，公司法上的公证文书具有不同的意义。因为这些公证文书的证明很多情况下需要公司高级管理人员、股东与职员的证人证言进行补充，只凭借这些公证文书是不能当然证明待证事实的。

我国《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案虽然对处理金融领域“黑白合同”纠纷具有风向标作用，但还有不少问题亟待澄清：商事动机不是商事法律行为中的意思表示的构成要件，通谋虚伪表示中欠缺与意思表示相应的法律效力，“名为票据活动、实为借贷”这一判断从商事活动上是成立的，但作为法院的裁判依据则不符合商事诉讼证据逻辑。通谋虚伪表示是民法上的真意主义的产物，与贯彻表示主义的票据法体系相悖。^[44]那么“黑白合同”是实物证据还是言词证据？通谋虚伪表示在商事诉讼证据来看经常是实物证据与言词证据相混合的。票据行为基于文义性、无因性、要式性、独立性及其采取的表示主义解释原则，说明票据纠纷一旦试图对票据内容进行证明，就必然言词证据与实物证据的特征都呈现出来。当事人陈述、证人证言和鉴定意见等是言词证据，物证、书证、勘验笔录、视听资料和电子数据等是实物证据，其实，它们各自都有着对方的特征。