商事诉讼证据新定义的研究成果

长期以来，人们习惯使用却忽视了对商事诉讼证据含义的深度思考。作为最活跃的社会经济活动，商事法律关系随着科学技术进步不断更新。以交易活动为例，最初是航海贸易，随着运输技术的不断发展，陆上贸易成为主要形式，而且航空贸易也在成倍增长。早期以商品和货物为主，而现在服务贸易和互联网交易越来越重要，特别是资本投资和金融市场异常繁荣。传统贸易以面对面的协商和口头交易最为常见，而现在通信技术为交易者提供了更为便捷的方法，以前采用票据、现金和银行转账进行支付，而现今网络银行、电子货币和电子支票等新兴支付手段不断涌现。这些交易方式的改变，引起了法律界对商事诉讼证据概念的重新思考，^[12]学者们意识到对商事诉讼证据概念的忽视会导致商事法律的不周全， 于是纷纷自觉地对商事诉讼证据概念展开反思和重构，由此形成了许多观点和主张。^[13]但是纵观目前对商事诉讼证据概念的学术纷争，不难发现，绝大多数学者对商事诉讼证据含义的揭示，都拘泥于证据的形式概括，疏于对商事诉讼证据概念的价值功能进行剖析，特别是忽略了商事诉讼证据与商事法律的密切关系，很难对商事诉讼证据概念作出清晰地描述。

当前在研究商事诉讼证据的含义时，习惯用商事诉讼证据概念作为称谓，就是将商事诉讼证据的含义理解成证据的概念。这种称谓一般情况下不会造成明显的错误，但有时候在严格的商事诉讼实践中是不准确的。可以说，证据概念与证据的定义不应该被混淆。概念是逻辑思维的基本形式，能够反映客观事物的本质特征，人们在认识事物与现象过程中， 把感觉到的客观对象的共同特点抽象出来予以概括，就形成了概念。定义则是指明概念内涵的逻辑方法。商事诉讼证据本身就是一个概念，是对审判实践中普遍存在的物证、书证、视听资料、电子数据等诉讼材料共同属性的概括。将商事诉讼证据的解释再称作证据概念有些不正确，不能反映出商事诉讼证据的实际作用与价值。通常所称的商事诉讼证据概念， 指的是以商事法律规定的形式呈现出来的证明待证事实情况的一切事实，并不是证据的概念， 而是对商事诉讼证据作出的定义。商事诉讼制度中，之所以严格区分证据概念和证据定义，不仅是因为使用这两个表述时常常混淆，而且更重要的是证据概念和证据定义本来就是两个不同的逻辑范畴。

（一）商事诉讼证据是什么和商事诉讼证据应该是什么

围绕商事诉讼证据概念的争议看起来是在讨论同一个法律问题，但仔细观察就会发现，众多争议中并不是针对同一个问题的。商事诉讼证据概念事实论和根据论是两种主要观点，前者探索的是商事诉讼证据是什么，后者讨论的则是商事诉讼证据应该是什么。两种不同的探讨方法关注的内容差别极大，分别代表了商事诉讼证据概念的认识论方向和价值论方向， 反映出商事诉讼证据概念在审判实践与理论思索上的分野。

研究什么是商事诉讼证据，是对商事诉讼证据本质的探究，对证据本质的思考是法哲学问题。法哲学视野里的商事诉讼证据，是用来证明商事案件真实情况的根据，肯定会要求其自身必须是客观的和真实的，并与商事案件事实之间具有关联性。问题在于，在具体审判实践中，由于受到法官认识能力和认识条件的限制，对于法哲学上的证据并不能完全识别并得出精确的判断。^[14]就是说，商事案件的事实未必能被发现、收集并被作为商事诉讼证据来使用，一些假象却有可能由于认识和判断的局限被当作证据使用，这种状况只能尽可能克服，但不可能完全避免。比如，现行保险法对投保欺诈的规制存在缺陷，为投保欺诈者提供了可乘之机。非保险法规制的途径有合同法和侵权责任法。但投保欺诈与违约责任构成要件不一致，缔约过失损害赔偿责任也不能为保险人提供法律救济，另外，承认保险人欺诈撤销权的规定，则会破坏如实告知义务的基本原则，会损害保险法的整体性。故意损害他人利益的行为可以被认定为侵权行为，投保欺诈是故意损害保险人经济利益的行为，投保人应对保险人承担侵权损害赔偿责任，但侵权责任法在举证方面的难度很大，在审判实践中难以适用。^[15]这就产生一个问题，商事诉讼证据到底是什么，如果是商事诉讼中面临的事实，但可能无法用证据加以证明，如果是法哲学中的证据，但却没有商事法律的支持。因而站在审判实践的角度，法哲学上的证据只能是追求的目标或理想模型，而不可能是现实审判中的证据。

商事案件常常发生，不可能指望人们对案件事实百分之百地发现真实时才去裁判案件。真实的商事诉讼证据和用真实证据能够证明客观真实时，法院才去解决纠纷，这有悖于司法公正与和谐社会的要求。必须基于现有的商事诉讼证据的认识来处理实际发生的商事争议，或者说，必须从审判实践的迫切需求出发，对解决商事纠纷需要什么样的证据作出抉择。证据法的历史表明，神示证据的出现发展到当今大量证据规则的产生，反映了司法制度对案件真相的积极追求。但最终人们还是意识到，商事诉讼证据是什么的问题，只能产生不必要的困扰，无助于商事诉讼工作的正常开展。放弃对商事诉讼证据是什么的法哲学思索，直接思考商事诉讼证据应该是什么，可能会对商事诉讼实践更有意义。

商事法律中的证据，不再将重心放在证据是不是事实的问题上，而是更关心什么样的证据能被人们认可，能被法官采信，能被现代商事诉讼的价值观包容和接受。^[16]现在商事法律与商事纠纷的处理途径里，实际上已有了一个与法哲学完全不同的商事诉讼证据概念，商事诉讼证据的含义已不是客观的和真实的，而是商事法律拟制的。商事法律要求商事诉讼证据有什么样的形式、内涵、品格和真实性，它就有什么样的形式、内涵、品格和真实性。商事法律要求商事诉讼证据必须以公证文书的形式表现出来，那么不符合这种表现形式的就不是商事诉讼证据，即使它是客观的和真实的。

现代公司法理论强调公司的经济属性，突出公司章程和程序规则在公司治理中的作用，但是，具有亲属关系的股东控制的家族公司很难严格执行公司治理的规则，其具有明显的家族伦理影响，有着不同于普通公司的治理机制与目标。家族公司将亲属关系嵌入公司治理，使得亲属关系在家族公司中具有工具与目的的双重属性。家族公司的治理伴随着家庭成员间的互动方式，受到家庭成员间相互关系的制约。典型的家族公司中，家族股东在权力与利益分配上比较遵循利他主义、互惠与信任，这抑制了公司章程与股东会的作用，会产生事后背信的风险。^[17]在解决家族公司纠纷时，法官面临家族关系与公司关系之间的紧张对立，必须特别注意案件发生的背景事实与当事人的身份关系。处理家族股东之间的利益纠纷，不得不考量信任与互惠规范的法律价值，发现当事人在家族公司治理中的法律事实的模糊性与不规范特征，以便制止当事人事后的谋利。基于家庭成员间的特殊期待与信任，可以直接适用公司法上的默认规则，也应该适用诚实信用原则填补漏洞，以实现家族公司纠纷中事实认定的公平。就是说，家族公司纠纷在很大程度上掺杂了实际发生的事实情况，而不是严格按照法哲学定义去寻找和发现商事诉讼证据的。

正如客观真实和法律真实概念的分化对于商事诉讼证明产生重要影响，承认法哲学意义上的商事诉讼证据与审判实践中的证据的区别，并自觉实现研究视角的转换，是商事诉讼证据概念科学化的当然表现。实际上， 分清商事诉讼证据是什么与商事诉讼证据应该是什么，对商事诉讼证据的实际应用是必不可少的。

（二）从商法解释意义上分析商事诉讼证据的含义

证据概念应对证据现象具有解释的作用。对商事诉讼证据下的定义不能解释说明实际存在的证据现象，那么定义就不够全面和准确，由此树立起来的概念体系就会出现混乱和矛盾。比如，民事诉讼法列举了八种证据后，又明确规定证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。这就会产生一个疑问：既然商事诉讼证据都是真实的事实，不属实的材料不能作为证据，为什么还要查证属实呢？已经确定的事实材料却还要再去审查是不是事实，这就等于问证据是不是证据一样荒谬。^[18]之所以出现这种不符合逻辑的情况，很可能在于解释对象与解释工具之间出现了冲突。具体来说，就是用法哲学的证据概念解释发生在商事诉讼中的证据现象，而不是按照商法规则对商事纠纷呈现出的证据现象进行说明和应用。法哲学上的证据当然应当是客观的和真实的，不需要再查证属实的，但商事诉讼活动中的证据材料形形色色，真假混杂，不进行查证就无法判断当事人收集提供的商事诉讼证据是不是客观的和真实的。当事人各方把某种诉讼材料当作商事诉讼证据来收集和提供，在利用其证明案件事实时，当然需要查证才能知道能不能采信，能不能对待证事实起到证明的作用。

随着商事诉讼阶段的推移，商事诉讼证据处于变动的状态。在商事案件起诉阶段作为证据使用的材料，审查立案时可能被排除，第二审中被排除使用的证据材料，在再审程序中又可能被采信为证据。如果坚持商事诉讼证据的客观性和真实性，那么同一证据材料在一个商事诉讼阶段认定是证据，另一个商事诉讼阶段不认定是证据的情况，就不能得到合理的解释。证据的客观性和真实性在任一商事诉讼阶段都没有变化，商事诉讼证据资格怎么能不断变化呢？有学者认为， 商事诉讼证据是由当事人和法官的主观认识决定的，收集提供证据的当事人和法官认为是商事诉讼证据就是商事诉讼证据，而不是以证据的客观性作为判断依据的。^[19]意思是说，证据资格是商事诉讼主体依据商法要求赋予的，并不是客观实际中天然具备的，当事人与法官当然可以对商事诉讼证据资格予以剥夺，同一证据材料有时是证据有时不是证据就理所当然了。

诉讼证据总是依附于诉讼程序的，总是相对于具体的程序而存在的，只有在具体的程序中讨论商事诉讼证据才有意义。离开审判中的证明活动和具体的商事诉讼程序， 商事诉讼证据概念的存在就没有价值。^[20]因此，商事诉讼证据究竟指的是什么，不能脱离商事纠纷的情况，而是要根据当事人对商事争议的主张抗辩进行判断，并且要符合商法解释的一般原则与方法。比如，信息型操纵是我国目前证券执法中的难点，其学理尚不成熟。考虑到我国执法中的实际情况，可将其分为编造传播虚假信息型和利用信息优势型两种基本类型。根据上市公司信息发布和关联主体配合买卖的模式，利用信息优势型又可分为三个亚类型。编造传播虚假信息型的关键是要证明行为人具有能够影响证券市场的特殊身份，利用信息优势型的关键是要以直接或间接证据认定操纵故意。除了操纵计划书、当事人口供和参与者遗留材料等直接证据外，用间接证据认定不正当信息发布行为时，还需要证明信息发布时点的反常性、发布过程和发布内容的草率性。另外，认定不正当信息发布和外部事件之间配合关系的间接证据应当能证明二者在时间轴上具有对应性和关联性，以及配合市场结果产生的特定操纵影响力。不正当信息发布的行为人是上市公司，其责任不应当低于实际控制人，并应当高于市值管理方案提出人或外部配合交易者。上市公司强化信息披露治理能有效减少信息型操纵发生的可行性。^[21]证明这些信息型操纵行为的证据在商事诉讼各个阶段变化极大，必须依靠商法规则解释这些证据的有效性和可能性，就不能脱离这些具体商事纠纷的案情评价各类证据是否适格。

诉讼证据决定于诉讼主体，在商事诉讼过程中，无论是当事人双方还是中立的法官，都在收集、运用商事诉讼证据，证明自己的主张或判定的合理性和正当性。相对于商事诉讼证据这个认识对象，当事人双方、法官与其他诉讼参与人都是认识主体。同一证人证言或物证能否成为商事诉讼证据，由于立场不同和认识水平差异等，可能会作出根本不同甚至彻底相反的判断。假如只从某一诉讼参与者的认识立场和水平给证据下定义，那么商事诉讼证据的内涵肯定不能准确反映证据的复杂性和多元性。在法庭审理过程中，当事人一方提供一份书证，作为否定侵权的证据，法官却不予采信。对法官而言，该书证不是确定商事案件的证据，但对于当事人一方，该书证是否能被称为商事诉讼证据，就需要从不同意义上分析了。从其功能上看，当事人一方提供的书证恰恰是为了支持自己的抗辩， 虽然不属于定案证据，但仍然是抗辩证据。商事诉讼法对抗辩证据和定案证据的确定权分别给予当事人和法官，而且不同身份的证据遵循不同的证据规则。抗辩证据一般来说只要收集提供来支持当事人的抗辩即可，而不要求如同定案证据必须具有客观性和真实性。(www.xing528.com)

在证据的使用规则中，有非法证据排除规则、最佳证据规则等，当事人任一方提供的证据被法官排除后，这份证据就不是定案证据，但这与证据的真实性与客观性可能没有丝毫关系，而只是依赖商事诉讼证据规则作出的选择。一份在收集、提供程序上不合法的证据，由于证据使用规则的例外规定，对其不法收集、提供行为进行弥补后，也有可能获得商事诉讼中的合法资格，并被采信为定案证据。这种情况无疑表明，商事诉讼证据资格的获得并不依据商事诉讼证据是什么， 而是依赖于当事人、法官或其他诉讼参与人认为商事诉讼证据应该是什么。

《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款基于内外有别的法理确立了善意有效规则，将法定代表人越权担保的规范限制在“知道或者应当知道”的判断当中。英国已放弃推定公知规则，美国判例法中建立了固有授权规则，这些规定表明，法定代表人越权行为中应坚持“原则有效，例外无效”的立场，并按照商事交易的具体环境得出法律效力的结论。^[22] “知道或者应当知道”这一除外条款的立法表达，并没有考量商事活动对交易便捷的现实需求，也不完全符合现代商事法律强调自愿原则的惯例。在商事诉讼证明活动中，也很难证明知道或者应当知道的主观意图，不利于商事纠纷的解决。这也说明商事诉讼证据制度不必刻意探讨商事诉讼证据是什么的问题，而是应当将注意力放在各类商事争议中的实际诉求方面，每一个商事诉讼请求都是特定的、独一无二的，都需要得到现行商事法律的详细解释与关照。因而商事诉讼证据是什么，会随着商事诉讼的进程与诉讼请求而变化的，并且会由于商事制度的创新不断呈现出新的证据现象。

从商事诉讼过程对证据概念的理解，或者说商事诉讼证据概念对诉讼过程中证据现象的解释，重点问题就是商事诉讼证据概念与证据能力、证明力之间的联系。证据能力表现为商事立法对商事诉讼证据概念的影响。有学者认为商事诉讼证据能力就是符合商事法律规定，得到商事法律上的承认，得不到商事法律上的承认，就不具有证据能力。据此来看，商事诉讼证据能力产生于商事法律上的规定，并不是商事诉讼证据本身固有的。这种观点直白地说，商事诉讼证据能力是外在于证据的，不是证据内在属性，并不包含在商事诉讼证据的内涵当中。^[23]这种观点在商事诉讼自由心证中，以一般商事实务的惯例选择合适的证明手段，可不局限于任何外在形式获得可采信，有一定的实用意义。但是在商事诉讼需要严格证明时，由于商事诉讼证据必须具有作为证明资格的证据能力，就不一定正确了。没有商事诉讼证据能力，就不能被采信为定案证据，也就是不能称为证据了。是不是商事诉讼证据，要依赖是否具备证据能力，不将证据能力纳入商事诉讼证据内涵考察就不能自圆其说了。在商事诉讼证据概念体系中，并不是各种商事诉讼证据概念都不包含证据能力的要求，只是有些证据概念不要求证据能力。

可作为定案根据的商事诉讼证据，证明力是其自然属性。证明力可称为商事诉讼证据的价值，涉及商事诉讼证据的价值判断，而价值判断是当事人、法官和其他诉讼参与人的一种主观思维活动。在商事诉讼活动中，同一证人证言或物证，是否具有对商事案件事实的证明力，可能出现完全不同的判断。所以，将证明力归入自然属性的范畴不符合商事诉讼实际。^[24]证明力属于主观范畴，一个证据材料在客观上本身并不是多么有证明力，如果不被法官和诉讼参与人认可，是不能作为商事诉讼证据发挥其证明作用的。此外，证明力也是一种商事法律拟定，不一定符合客观事实。正是商事法律的拟制，商事诉讼证据即使不符合客观事实，证明力在诉讼上也是有效的，而且只有通过商事诉讼程序才能对这种证明力予以抗辩和否认。作为可赋予当事人、法官进行判断的证明力与商事诉讼证据是并存的，应当在商事诉讼证据的内涵中得到展现。

（三）从证据功能层面发现商事诉讼证据的含义

证据概念的提出，是现代诉讼制度的必然要求。商事诉讼程序的公正与效率，已经成为整个社会文明与进步的标志，商事诉讼证据作为商事诉讼程序公正的核心内容，会随着社会、政治和经济的演变而增添崭新的内容。商事诉讼证据的概念会在很大程度上折射出一个国家的司法文明程度，也能表现出这个国家商事诉讼程序的运作方式。^[25]人们在研究商事诉讼证据的含义，说服他人采纳某种观点， 尤其是当自己的观点遭到他人的反驳时，总会通过分析论证来证明自己观点的可靠性。这种现象说明，商事诉讼证据含义的变化多端，造成人们对一个国家商事诉讼制度理解的多维性。所以，对商事诉讼证据含义的发现，可以在一个完整的论证逻辑形式中进行，也可以在一个国家商事诉讼制度中进行。

提交商事诉讼证据是为了证明或说服。在商事诉讼过程中，无论是诉讼参与人还是法官，在收集、提供和使用商事诉讼证据时，无不是为了证明自己主张或抗辩的正当性。原告收集、提供商事诉讼证据是为了证明自己诉讼请求和事实主张的正当性，并以此说服法官支持其诉讼请求和事实主张，被告收集、提供商事诉讼证据则是为了证明其抗辩的合理性，并希望法官支持其抗辩。法官是从裁判中立的立场出发，裁决的作出并不以当事人双方是否服判为转移，但同样要靠商事诉讼证据证明裁判根据的公正性。法官用商事诉讼证据说服当事人双方乃至社会公众的证明期望，以此彰显司法的权威和公正。由此可见，商事诉讼证据的说服功能对商事诉讼当事人都是不可或缺的，而且也是商事诉讼证据进入诉讼程序并成为证据的必然要求。在给商事诉讼证据下定义时，必须将商事诉讼证据的功能包括进来。

英美信托的双重所有权安排与大陆法系物权法原则存在冲突，无法通过信托法律解释减少相关冲突。大陆法系国家在引入信托时，各种信托模式都试图保留英美信托中受托人的忠实义务，受托人忠实义务中受益人利益的定位，存在单一主义与衡量主义的不同方法。受托人在利益冲突交易与获利上是绝对禁止还是一般限制，对受托人忠实义务有着重要影响。单一主义适用商事信托中的无偿管理，而衡量主义则跟随商业信托运行的客观要求。我国应在区分信托的民商事属性的基础上，灵活适用《中华人民共和国信托法》第二十五条，在民事信托中采用限缩立场，对利益冲突交易进行禁止，同时解释《中华人民共和国证券投资基金法》第十八条的含义，明确规定信托合同约定例外、披露加受益人同意例外等，以便更好保障委托人忠实义务的履行。^[26]在信托受托人忠实义务纠纷中，如何把握忠实义务的证明，通过什么样的商事诉讼证据证明受托人的忠实义务，历来是信托诉讼中的难点。如果受托人忠实义务规则改变，在一定意义上会造成商事诉讼证据的改变，即不必重点注意忠实义务的证据证明，而是通过信托合同约定例外、披露加受益人同意例外等规则即可化解甚至消除商事诉讼证据问题。可以说，给商事诉讼证据下定义，不如更多采取措施改变商法规则，依据商事诉讼证据在诉讼中的功能来界定商事诉讼证据的含义。

以定案证据来看，达不到对案件客观事实完全证明，作为理想模型的法哲学上的证据概念，却始终引导商事诉讼证据制度的发展方向，指导当事人、法官和其他诉讼参与人追求事实的证明程度。^[27]尽管定案证据还达不到揭示真相的目的， 但并没有放弃追求真相的价值取向。商事诉讼证据收集过程中，法律对证据的种类和收集行为的合法性作出了要求，但对什么能够成为商事诉讼证据并没有进行限制，在不同的商事纠纷案件里，当事人和法官拥有相当大的自由性，可以根据不同商事案件的争议焦点，收集对待证事实证明有价值的材料。当然，当事人和法院收集商事诉讼证据时也不是绝对任意的，而是凭借自己的知识、技能、经验和理智尽可能发现、寻找那些可能真实的并与案件有关联的证据。当事人自觉地施展自己对证明待证事实的能力，是为了维护自己的合法权益，而且法官在审查、采纳商事诉讼证据时要求证据具备真实性、关联性和合法性，当事人期待自己收集、提供的商事诉讼证据符合裁判要求。法官对商事诉讼证据品格的要求来源于法哲学上对证据品格的认识，在审判实践中可能作了适度的调整，将商事案件的客观真实转换成了法律真实。

现代市场经济的主体不只限于企业法人和商自然人，消费者也发挥着至关重要的作用。面临商业风险的商自然人和负债消费的消费者过度负债，会对市场经济的正常运行产生负面作用，无力偿债风险日益增大，不利于商业安全的维护。个人过度负债是系统性金融风险问题，建立个人破产制度可以化解过度负债危机。个人破产立法应当保障债务人的生存权和发展权，人的因素是个人破产制度设计的核心。^[28]但问题是，个人过度负债如何证明，如何收集消费者过度消费的证据材料，这不单单是破产法能够解决的，而是需要证据法的配合，特别是要规划出相关的商事诉讼证据。当事人、法官、社会公众和债权人对过度负债的理解差别迥异，没有符合实际的并且可以操作的商事诉讼证据就会导致破产法建立的个人破产制度失去存在的意义。

从证据功能上发现商事诉讼证据的含义，有很多种观点。事实说将法哲学上的证据概念与审判实践中的证据概念相提并论，将商事诉讼证据与商事诉讼待证事实等同起来，理论上会自相矛盾。既然商事诉讼证据都是事实，我国民事诉讼法规定证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这就产生矛盾。商事诉讼证据只是商事案件事实发生的反映，是认定和反映商事诉讼事实的依据，不是理解成商事诉讼事实本身。法律存在说关心商事诉讼证据概念的审判实践属性，有一些道理，但试图仅靠合法性就想阐释商事诉讼证据的功能，把证据审查、采信规则等同于商事诉讼证据属性本身，限制了商事诉讼证据的外延。在商事诉讼案件中，如果商事诉讼证据都是合法的，证据审查时为什么还要对其合法性进行审查？非法证据排除规则中的非法证据就没有存在的可能了。反映说注意到了商事诉讼证据不同于客观存在的事物，而是进入了当事人、法官认识视野的事物。商事诉讼证据进入了当事人或法官的认识视野，用来作为证明商事案件的手段，反映了当事人、法官和其他诉讼参与人行为具有目的性。^[29]但反映说把商事诉讼证据列入主观范畴，把反映对象与反映内容混同起来，会使商事诉讼证据审查活动变得没有程序保障，因为法官无法对存在于当事人头脑中的反映进行审查。

看待商事诉讼证据功能与证据概念之间的关系角度不同，会发现商事诉讼证据的不同含义。商法与民事诉讼法规定的证据形式都是以法院判决为基点的，不是对全部诉讼程序或商法中的证据形式的概括。在商事诉讼审前程序中，尽管当事人或法院收集、提供证据时会考虑到什么形式的证据将来有被采信的可能，但法官采纳的证据形式对商事诉讼审前阶段收集的证据没有拘束力。商事诉讼审前收集的证据即使不具有法官裁判所要求的证据形式，也仍然是商事诉讼证据。