海域污染法律救济机制研究成果

（一）船舶油污损害海洋环境法律救济机制的失灵

法律是实践理性。在船舶油污越来越威胁人类的海洋环境之际，人类开始思量寻求适当法律救济机制来规制船舶油污损害海洋环境这个棘手的问题，但海洋污染问题却常令各国束手无策，从而导致船舶油污损害海洋环境法律救济机制的失灵。国际海事组织（International Maritime Organization，IMO）所制定的诸多海洋船源污染的规范，大多数只受到海运国家的重视，许多欠缺海运机能的沿海国家始终未加入，因此这些国际海事组织公约的规范原本并不能为世界上的多数国家所接受。保护海洋环境的利益，经常与维护航行自由或其他利用海洋的自由相互冲突。船旗国与沿海国的利益有时也不一致，因此也常常需要保持两者的平衡。按照1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）有关领海之无害通过权的规定，如果一艘外国船舶不遵守1982年《海洋法公约》中第18条有关无害通过的要求，或违反1982年《海洋法公约》第19（2）（h）条的规定，进行“任何故意且严重的污染行为”（any act of willful and serious pollution），当该船航行于领海时，即可被认为是对公约第19（1）条所称之沿海国的“和平、良好秩序或安全”形成危害，并因此可以被拒绝给予无害通过权。1982年《海洋法公约》并未对于公约第19（2）（h）所称之“故意且严重”（willful and serious）一词加以定义。从该公约生效至今的国际实践表明，第19（2）（h）预防沿海国的船舶油污损害的功能并不是万能的。

现有法律体系下对船舶油污损害的救济除了公法性质以外，还有民事责任体系的法律体系。这些民事责任体系也昭示了海商法中保护性立法加强的趋势。在船舶油污自然资源损害赔偿法中，自然资源损害事实构成要件的建立并不困难，但是要对自然资源损害索赔，却存在传统法律制度上的障碍。一方面是索赔资格问题，除非有专门的法律授予特定主体（如行政部门或公益团体）提起自然资源索赔的资格，否则由于法律没有规定自然资源的权利主体，没有人拥有船舶油污自然资源损害的索赔权。另一方面，自然资源损害不同于一般财产损害，对自然资源损害估价是个十分复杂的问题。1985年，Pantoms油轮污染事故引发的索赔诉讼无疑是传统法律制度无法解决自然资源损害索赔问题的鲜明例证。在索赔资格方面，民事责任公约体系没有对自然资源损害索赔做出规定，公约成员方要实现资源损害赔偿，就必须跨越本地法传统法律制度的障碍，而对于这些成员方来说，障碍的逾越存在诸多束缚。

虽然民事责任公约体系，即1969CLC（包括1992CLC）和1971FUND在油污损害赔偿国际统一立法的目的得以实现，但公约的统一适用却受到了严重的挑战。这种挑战一方面来自世界头号石油进口大国美国选择在公约体制之外自行其是，于1990年颁布了与公约责任制迥异的1990年《油污法》（0PA1990）；另一方面来自公约本身的局限性。为了克服民事责任公约的缺憾，设立了油污基金制度。基金设立的目的是在1969年民事责任公约不能提供保护的范围内，对油污受害人提供损害赔偿；同时对船舶所有人由于1969年民事责任公约而承担的额外经济负担给予补偿。而该基金则通过对海上石油运输最大的受益者石油进口公司的摊款而设立。在1971FUND的赔偿实践中，财产性损害、清污费用等一般性的赔偿请求，已成为公认的可以获赔的损失，但在“预防措施”“环境损害”“纯经济损失”等问题上存在争议。这表明民事责任公约包括基金公约体系对海洋环境油污损害的法律救济机制是不完善的。

船舶油污损害海洋环境法律救济机制的失灵，促使法律开始寻求一种新的规则和救济机制。现代化理论认为从传统社会迈向现代化社会是社会发展之必然而又合理的趋势。在英美法系下，权威海商法学者对传统海商法的调整对象的认识也不是一成不变的，认为海商法的范畴也是与时俱进的。船舶油污损害赔偿在早期传统海商法中是不存在的，而晚近的海洋环境油污损害的加剧和人类保护海洋环境的意识的觉醒，在海商法的法律体系下，引发了大量的船舶油污损害民事责任法律规范包括基金公约的催生。然而，在民事责任法律体系拯救船舶油污损害海洋环境略显这样那样的缺失的情形之下，探寻另一种风格的救济机制就成为一种必然。

（二）海域使用权权能的合理性膨胀

1.《民法典》视域下的海域使用权简析

利益法学主张，利益是法律的产生之源。在利益法学看来，法律命令源于各种利益的冲击。利益以及对利益所进行的衡量是制定法律规则时的基本要素。“利益”的概念是利益法学研究的出发点。由此观之，我国法律对海域使用权进行了规定，而且表明了海域使用权是用益物权之一种。作为一种用益物权，海域使用权的价值在于使用和收益上。由于用益物权的主旨在于权利人对他人之物的使用价值进行支配，其社会功能在于“增进物尽其用的经济效用”，故而海域使用权赋予权利人享有海域的占有、使用和收益的权利当属无疑，这是追求海域所给予的利益的结果。然而从海域使用权产生伊始，因海域使用权制度新颖独特，存在各种争议。在《海域使用管理法》下的海域使用权，虽然立法上界定了海域使用权的概念，但该法在海域使用权的内涵上却存在着缺失，导致对海域使用权的界定各异。从海域使用权的客体看，海域使用权的客体是海域，依照《海域使用管理法》，海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土；而内水是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。

2.海域使用权在各国立法上并不具有固定的内涵

两大法系下对海域使用权的界定纷繁复杂，各式各样，显示了一定的灵活性。英美国家统一把内水和领海海域视为“水下土地”而予以规定。英美国家无论是海域所有人还是海域使用权人行使权利都受到公共利益的限制，尤其是以不得妨碍公众对海域的公共使用为前提。法国把海域的法律性质归属到“海洋地产”概念中，并将其归属于不动产范畴并适用于不动产法律原则和规则，但是并不像英国和美国那样对海域作整体性的规定，而是区分海域的不同组成部分，海底土地和水面等并进行分别立法与规范。德国民法典中没有直接规定国家对海域的所有权，而是通过联邦法律和州法律来规定海域的法律性质。然而，无论海域使用权如何在立法模式上的变动不居，其使用和收益的功能是恒定的，而航行权功能是人类使用海域航行而获得收益的最原始和最基本的功能。

3.海域使用权的重要性

1982年《海洋法公约》生效后，各国纷纷根据新形势调整自己的海洋政策，海洋开发进入了一个新阶段。现代国家在对海洋经济价值进行开发利用的同时，更注重对海洋资源的保护，以保证海洋资源的可持续利用，这是海域的生态环境属性所决定的。由于贸易的发展促进了交通运输业的繁荣，人类发现了海洋作为航运资源的重要性，海上航运为世界各国的经济、政治、文化等的交流做出了不朽的贡献，以至于可以毫不夸张地说，没有海上航运业的发展就不会有今天的西方文明，更不会有今天“全球一体化和地球村”的现象。观察和界定物权客体至少有两种模式，一种是单视角模式，即对物权的客体简单地描述，客体的许多物理、经济的属性被弃置一旁，不进入法律评价客体的视野；另一种是多视角模式，既考虑与客体的水平方面，又注意到客体的垂直方面，以满足权利主体乃至整个社会生活比较复杂、高效益的要求。

物的多视角观察以及对物的特定性和多样性的把握为海域使用权的客体成为坚实的理论基础，海域是一个空间资源概念，是对传统民法中的“物”的概念延伸和发展。我国《海域使用管理法》没有对海域使用权的概念做出概括性界定，但该法却对海域使用权做出了立法界定，人类对海洋的利用，经历了由单一到综合，由平面到立体的发展历程，其中航行权是平面的利用。故而航行权在某种意义上是海域使用权的“使用和收益”功能中的一种。

4.国际公法下航行权与海域使用权的“互动”

能真正从一个法域迁移到另一个法域的东西充其量不过是一堆毫无含义的词语形式，奢望无异于失望。因而，从法律移植这个术语富有任何意义的角度而言，法律移植都不会发生。从一个法域借用的规则不会具有该规则在原来法域的任何意义。原初的规则一旦跨越了边界，就必然会经历某种变化，影响其作为规则的资质。这样一来，纯粹的命题性陈述与其意义之问的分离阻止了规则本身的迁移。海域使用权的“航行权”权能长期以来备受法学家的冷落，人们对其感知是僵化的。当论及航行权时，常将其置于国际法的背景下，而很少顾及作为海域使用权权能之一种的“航行权”的另类权能。“航行权”的这种另类权能对船舶油污损害海洋环境的治理功能能否得到发扬，显然与国际法上“航行权”是对立的和格格不入的。如何协调二者的冲突是衍生海域使用权权能的合理性膨胀的原动力和逻辑进路。

“航行权”也即“航行自由”，是指船舶在特定水域不受阻碍地自由通行的权利。一般而言，船舶在沿海国管辖的各种水域内享有不同的航行权，在公海上享有航行自由的权利，而且海洋自由以及航行权逐渐成为国际法上确定不移的制度，并为各国所接受。在传统国际法理论下，航行权所涵盖的内容是：①在一国的内水，外国船舶没有航行权，有航行条约者不在此限，而国内船舶拥有航行权；②在沿海国的领海内，外国船舶享有无害通过权，国内船舶则可以自由航行；③在领海之外，一般而言，所有船舶都享有自由航行的权利，但这种自由有一些限制。以上为航行权的基本含义。无论是格劳修斯（Grotius）国际法思想的深远影响还是1982年《海洋法公约》对“无害通过权”的界定，似乎都赫然昭示了“航行权”的真理性与永恒性。然而，本书的观点是，在我国目前的法律体系、理念下，在国际社会对海洋环境保护的巨大浪潮中，有坚实的理由对“航行权”进行实质性的修正和根本变革；而这种对“航行权”的重大实质修正赖以依存的理论基础就是海域使用权权能的合理性膨胀。海域使用权权能的合理性膨胀挑战国际法传统理论“航行权”，具有两大业已存在的成熟的理性体系：一种是国际上对船舶油污损害海洋环境进行救济的民事责任公约体系所构建的基金制度，另一种则是在我国法律体系下《民法典》和《海域使用法》分别对海域使用权的关注，使得海域使用权作为用益物权之一种的法律“位阶”有所提高，这样为了凸显用益物权的社会功能，海域使用权权能的合理性膨胀必定在预防和规制船舶油污损害海洋环境上得以发挥效用。

正是在这种特定的语境下，海域使用权权能的合理性膨胀的法律含义是：对于从事石油运输的船舶（即油轮）而言，在某一国家的领海航行时或者为了靠泊而经过该国领海或者内水进入该国的某港口时，将不再无条件地享有传统国际法所赋予的“航行权”或“无害通过权”，而是必须向该国或者该国政府所授权的某一机构缴纳一定的费用或者价金以取得“航行权”，该费用或者价金相当于“航行费”，而该种航行权也相当于一种特殊的“海域使用权”。换言之，作为这种特殊的海域使用权的权利人，油轮的所有人或者石油进口商必须向国家或者国家所授权的特定机构支付一定的价款，才能取得航行的权利。该种权利的实质是海域使用权向传统国际法上的航行权的扩张和修正的结果，而海域使用权权能的合理性膨胀的目的是能够预防船舶油污损害海洋环境并提供法律救济手段。之所以是合理性膨胀，即该权能只是适用于符合一定吨位的油轮和从事石油进口满足一定数额的石油进口商，而对非油轮的船舶所有人是不适用的。依据海域使用权权能的合理性膨胀理论所获得的款项而成立的基金，可以称之为“航行权基金”。当发生船舶油污损害海洋环境时，依据目前的民事责任公约体系和基金法律体系仍不能使得油污受害人得到充分、有效的赔偿的情形下，可以启动“航行权基金”，来满足对油污受害人的损害赔偿救济。(www.xing528.com)

修正“航行权”的理由透视：其是海域使用权权能合理性膨胀的一种应然。用益物权作为物权制度的一个重要组成部分，调节着人们在商品生产和商品交换中对物的支配关系，为解决资源的所有与利用之间的矛盾，提供了一条十分便捷的途径。用益物权还可以发挥财产效用，提高资源利用率；同时能够保障人类生存利益，实现社会公平。然而海域使用权似乎与船舶油污损害海洋环境毫无关联，而一旦海域使用权权能发生合理性膨胀，二者便会发生紧密地联系。海域使用权权能的合理性膨胀，是对船舶油污损害海洋环境进行法律救济的“经验”的高度概括和升华。假若僵硬地固守海域使用权与国际法上“航行权”的势不两立，虔诚地奉行这种“逻辑”，显然海域使用权权能的合理性膨胀不能在防范和规制船舶油污损害海洋环境方面发挥其法律的效力。

随着人类开发利用海洋能力的提高，法律对海洋的调整也日益健全。1982年《海洋法公约》第2条赋予了领海的法律含义。依据《奥本海国际法》，虽然领海是沿岸国领土的一部分，在该国的属地最高权之下，但是领海是对一切国家商船的无害航行开放的（沿海航行除外）。每一个国家依据国际习惯法都有权利要求准许其商船在平时无害通过任何其他国家的领海。这种权利是公海自由原则的一种结果。因此，任何国家都不能对外国船舶因单纯通过其领海而征收通行费。虽然沿岸国为了领海内航行的安全，在建筑和维护灯塔及其他设施上可能要耗费金钱，但它不能使单纯通过的外国船舶负担这种费用。

沿海国有权制定法律和规章，尤其是在运输和航行方面，而行使无害通过权的外国船舶应遵守这些法律和规章。1982年《海洋法公约》就无害通过权列举了一些相关事项。然而，令人感到尴尬的是，1982年《海洋法公约》所构建的“无害通过权”并没有在摒除船舶油污损害海洋环境这一顽症上发挥应有的积极意义。该公约的缔约国或参加国对实行“无害通过权”的认识及其行使条件和限制的理解并不相同，以至于1982年《海洋法公约》生效后，世界上发生的严重船舶油污损害海洋环境事故发生后，该公约往往无能为力，而只是“事后”反思。在现实渊源和哲理渊源的共同作用下，后现代法学思潮也在船舶油污损害海洋环境的防范方面跃跃欲试。但是，后现代主义破多立少，无法为未来国际海洋环境保护法的发展前景做出令人满意的描绘，更不能提出变革现代国际海洋环境保护法制度的有效措施，其现实意义十分有限。

但是，航行权私权化理论突破了传统的一元化思维模式，强调多维度、多视角、多元化地研究国际海洋环境保护法现象和国际海洋环境保护法学问题，为国际海洋环境保护法界探索国际海洋环境保护法的未来提供了新思维、新视野和新范式，有利于促进国际海洋环境保护法的繁荣与发展，实现对当代国际海洋环境保护法发展模式的最优设计和最佳选择，以促进人类社会文明的进步。该理论主张多元的国际海洋环境保护法规则和模式，应该是国际海洋环境保护法的立法模式应当呈现多元化。本书所设计的海域使用权的制度设计即是明显的佐证。海域使用权的范畴在传统法学视角下，本应该属于用益物权的体系，发挥着用益物权的功能；但在后现代法学思潮下所推崇的国际海洋环境保护法立法模式应该呈现多元化的理念下，海域使用权权能可以发生某种理性的扩张和膨胀，在预防和规制船舶油污损害海洋环境领域有着巨大的法律功能的热量。

从比较保守的观点来看，海域使用权的私法性比较强烈，属于私法的范畴；而国际法上的航行权则是一种公法范畴的概念，这一概念根深蒂固，不容轻易发生异化。但所谓的公法与私法的划分从来都不是绝对的，私法和公法之间并不是泾渭分明的。法律应当规范人类的共同生活，并相应地总是在一个特定的人类群体之内有效，这个群体的成员知道法律的效力和可执行性。的确，正如杰塞普所说的那样，人类的问题具有共性，解决国内问题的经验和方法，可以用于处理类似的国际问题，反过来，处理国际问题的经验和方法也可以用于解决类似的国内问题；“钟摆”在二者之间来回摇摆。不可否认，国际法与国内法是两个具有不同性质的法律体系；同样也不能否认，他们有“亲族或血缘（kin—ship）”关系。但必须强调的是，由于二者各有其特殊性，所以，所有这些类比适用都绝不能等同于照搬。

正如迈克尔所说，国际法借用国内法来源的方法并不是全部引进现成的、完全配备一套规则的私法制度。引进国内法制度的一些概念要顾及国际法的特殊情况和适用国际法的具体需要。显而易见，国际法作为一种较不发达的法律体系，它不是，也不可能完美无缺。粗略研究已经足以说明，私法对国际法的影响是清晰的，依据劳特派特的总结，这种影响对国际法的理论与实践的意义在于，以私法为标准或类推适用私法可以加强国际法的法律特征，并能应付国际法上无法可依的问题；接近私法一般原则，就等于认识了至今在国际关系中发挥着作用的含糊不清的公平和正义原则。同时，对国内法某些制度的进一步的研究将给国际法的发展带来原动力。显然，在私法与公法互动、相互影响的法律现实中，在现存国际民事责任公约体系包括基金制度体系对船舶油污损害海洋环境的法律救济存在缺憾的前提下，海域使用权的功能发生某种程度的变异，从而使船舶油污损害海洋环境法律救济机制发生更新，这也是很自然的，是基于法律现实的一种现象。

（三）海域使用权权能合理性膨胀的制度设计

当环境权无可争议地成为“第三代国际人权”保护对象之时，海洋环境问题理所当然地被国际社会予以别样的关注。在各类国际公约中，海洋环境公约是发展最迅速、内容最新颖的一类，而船舶油污损害赔偿公约只是众多海洋公约的一部分。一般而言，船舶油污损害赔偿公约的立法原则是无过错责任原则、相对充分、完全赔偿的原则、船东责任限制与货主分担责任原则以及预防污染原则。这些国际立法和国内立法在赔偿主体、赔偿范围、强制保险与国际油污损害赔偿基金，以及赔偿责任限制与免责等诸多方面构筑了独具特色的船舶油污损害赔偿公约的赔偿机制。

国际社会在1969CLC公约和1971FUND公约的框架下，建立了一套较为完善的船舶油污民事赔偿的法律机制。这种机制要求油轮船东进行强制责任保险或取得其他财务保证，并按照收到的摊款石油量建立油污基金，使得油污受害人可以同时对船舶所有人和保险人主张1969CLC公约所规定的船东责任限额内的赔偿；并且，若损失超过了船舶所有人的责任限额，受害人还可以向油污基金要求责任限额之外的赔偿。我国在1999年修订《海洋环境保护法》时增加“国家建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度”的规定。两个公约共同构建的国际油污损害赔偿制度，充分实现了为油污受害人提供迅速充分的赔偿的目的。公约体系确立的船舶所有人为主、国际基金为补充的双层赔偿机制，由赔偿主体承担严格责任，为切实保障受害人权益创造了条件，并在船舶所有人和货主之间的责任分配上，实现了较好的平衡。但公约体系的缺憾也是存在的，主要是油污损害赔偿范围问题，在“环境损害”“纯经济损失”以及“预防措施”等方面存在严重的分歧和不稳定性。这样必然导致船舶油污受害人不能获得适当赔偿的情形大为增加。

船舶油污损害赔偿基金制度将是我国海洋环境保护和损害赔偿领域的一项法律制度创新。实践表明，一项好的法律制度，除了在制度创立时进行科学的制度创设外，还需要对该项制度的实践作不断地总结，根据情势变更及时做出修正，以使该项制度逐渐趋于完善。我国船舶油污损害海洋环境基金制度的完善，可以充分借鉴国外的相关立法。在美国，“溢油赔偿责任信托基金”具有先行支付应急反应费用的功能，被称为“应急资助”（emergency funding）或者“溢油反应资助”（funding spill response）。这是“溢油赔偿责任信托基金”的首要功能。“溢油赔偿责任信托基金”中设“应急基金”（emergency fund）。发生溢油时，保障联邦现场协调员（federal on—scene coordinator）能够立即采取行动。为保证基金的来源，美国立法对基金的来源做出明确的规定。

海域使用权权能的合理性膨胀为船舶油污损害海洋环境基金制度法律体系的塑构提供了理论基础。现有民事责任公约体系构成了第一层的船舶油污损害赔偿机制，基金公约体系构成了第二层的船舶油污损害赔偿机制，而海域使用权权能的合理性膨胀所衍生的航行权基金则构筑了第三层的船舶油污损害赔偿机制。这就是所谓的船舶油污损害海洋环境赔偿基金制度的“三层赔偿机制”。此“三层赔偿机制”是海域使用权权能的合理性膨胀对船舶油污损害海洋环境法律救济制度的塑构。航行权基金的取得是法定的，凡是油轮的所有人和石油进口商，应当依据当航次所载的石油量来向航行的领域的所属国家或机构缴纳一定的价金，以获取海域使用权，即航行权。该航行权的价金成立航行权基金。为了使航行权基金能够稳定地发挥其社会功能，宜将该种基金设计成政府性基金。

我国石油及其制成品的进口量逐年增加，现已成为石油进口大国之一，但因我国未加入基金公约，所以石油进口商并不分摊船舶油污损害赔偿责任。石油进口商的利润极高，却不承担任何的油污责任，这显然是不公平的，也是我国船舶油污损害赔偿偏低的原因之一。所以，建立中国自己的油污损害赔偿基金已成当务之急。建立船舶油污损害赔偿基金，需遵循《海洋环境保护法》第66条规定的船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则。借鉴1971FUND公约和美国做法，并结合我国国情，我国船舶油污损害赔偿基金的设立宜采取以下做法：由财政部统一在全国征收船舶油污损害赔偿基金摊款；基金依据代位求偿权获得的追偿权；基金本金的利息收入；船舶非法排放或者溢出油类货物或者燃油的行政罚款。

（四）航行权的私权化趋势

作为用益物权之一的海域使用权一向是民法体系的一个范畴。但在本书的视野里，为了某种特定的法律目的，即法律出于对海洋环境油污损害的救济之目的，海域使用权权能发生了合理性膨胀，衍生了航行权基金。海域使用权权能的合理性膨胀的理念，使得国际法上的“航行权”受到空前的挑战。海域使用权权能的合理性膨胀在构建船舶油污损害海洋环境法律救济机制的同时，也留给本书某种肤浅的遐思：在现有法律体系下，海域使用权固然具有公法的色彩，但基本是隶属于私法上的概念；而航行权则基本上属于公法上的概念。海域使用权权能的合理性膨胀对船舶油污损害海洋环境基金制度的塑构，是私权对公法上权利的侵袭和遏制的结果。但如从反向的视角来考察，由于国际法上公认的航行权受到了海域使用权的作用，使得航行权发生了向私权方向的嬗变，即航行权的私权化。

有学者在研究海洋石油勘探开发权及其与航行权的协调这一现实性很强的课题时，认为海洋权利的私法化是私法领域一项颇为激动人心的制度演进历程。海洋作为一种有用之物，却长期游离于私法的范畴之外，不能成为私法上财产权利的标的物，也不能成为人们依据民法而可以取得的财产。海洋经济强大的发展势头，促使人类使用海域的过程呈现出方式多元化和功能深入化的趋势。更何况在现有的技术条件和公示登记制度下，在海域上设立私权已变得可行。我国通过的《民法典》使得海域使用权的新颖性再一次得到基本法的强化，这为海域使用权权能的合理性膨胀奠定了法理基础。社会的发展，使得民法规范愈趋复杂，对此民事立法者不应有畏难情绪；市场经济有无穷的变化，交易者不怕麻烦，民事立法者就不能怕麻烦，应当通过创设新的规则为交易活动的展开提供制度保障，切忌用简单的规则去扼杀交易者的空间。

法律是有国界的，承载着国家利益。人类为了拯救日益恶化的海洋环境，构建备受关注的船舶油污损害海洋环境法律救济机制，国际社会共同努力设计出了油污民事责任公约体系和基金制度法律体系。以海域使用权为根基，设计出合理膨胀的海域使用权制度，对于构建船舶油污损害海洋环境基金制度具有实用的价值；而海域使用权权能的合理性膨胀对传统国际法上“航行权”的挑战，彰显了作为公法意义上的航行权的私法化趋势。